论国际商事仲裁中意思自治的有限性

前言
自然法主张，人人生而自由、平等，这赋予了意思自治在国际商事仲裁中的正当性。诚然，意思自治原则对商事仲裁有着不可替代的作用，且随着私权地位的提高，给予当事人更广泛的自主权是各国仲裁法制发展的共同趋势。
但是，无限制的自由等于无自由，“人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的限制”，这种自由与限制的协调表现在国际商事仲裁中即是意思自治的有限性。然而，当前国际商事仲裁法的实践和理论却大都把目光投注于高度的意思自治，对其局限性闭口不谈，窃以为矫枉有些过正了。
一、社会背景和法制理念
随着经济的发展，工业化大生产普及，社会分工更加细致，社会联系普遍入微，社会关系纷繁复杂，个人在高度大生产中的地位日益微小，个人行为的影响力深入社会，其主观地位即人格提升、而客观地位即自己行为负责能力却是下降了，人们由主观上的行为自由到客观上的行为不自由，人对自己行为的自治日渐乏力，国家公力调整的作用更加凸显，权利与自由宣言已不再是今日我辈之所求，也不再是社会管理独钟的价值目标，社会行为、社会权利进入人们的视野，社会正义成为更重要的、最高的价值理念。
在私法领域，社会关系完成了“从身份到契约”的转变，而开始“从契约到社会”的修复，民法本位由“权利本位”向“社会本位”发展。“自二十世纪初开始，各国便以‘市场失灵’、‘维护公共利益’、‘确保公民福利或安全’等理由制定了大量的公共性强行实体法，同时在传统的私法领域也吸收了很多实体的强行规则以保护协议中弱方当事人的利益或防止民事欺诈等行为。另一方面，为了促进公正和效率，许多国家或地区的仲裁法或仲裁机构的仲裁规则也包含了不少与国际商事仲裁有关的强行法或强行规则。” 瑞士著名的仲裁员、学者Mark Blessing博士曾指出，超过50%的国际商事仲裁案件涉及强行规则问题——
这体现了国际商事仲裁的当事人自治中国家干预的加强，反应了意思自治理念在国际商事仲裁法中的发展开始进入成熟阶段，在重视个人意志的同时，也察觉到绝对意思自治的缺陷，为当事人自主意思的发挥设定规范，使意思自治不至于由一个极端走入另一个极端、由缺少权利走向滥用权利，使商事仲裁不仅能更好地实现当事人的私人利益，也服从于社会正义，把个人利益融于社会利益、进而最终符合个人利益。这种对意思自治的规范来源于、也进一步体现了意思自治的局限性，且应该引起我们的全局性认识，站在基本法理和立法理念的高度思考之，并完善当前的仲裁法具体制度，使意思自治相关规范更加科学。
二、现行仲裁法中意思自治局限性的原因及体现
（一）仲裁的性质
商事仲裁的性质之争在仲裁法理论中存在已久，它是仲裁法制度的基本理论之一，国外已提出了四种学说：司法权论、契约理论、混合理论和自治理论。1937年，阿尔弗雷德·伯纳德综合阐述了前三种古老的理论，“第一种即司法权理论把提交仲裁协议和仲裁裁决分开，认为仲裁裁决相当于法院的判决；第二种即契约理论认为，提交仲裁协议和仲裁裁决是同一协议的两个阶段，仲裁裁决具有契约的性质，因而不同于法院的判决；第三种为折中理论，它认为就执行仲裁裁决需要法院的预先命令这一点来说，仲裁裁定要受一般法院的支配。”第四种理论在1965年由鲁贝林·德维西教授提出，她把仲裁制度视为一种独创的制度，认为它摆脱了契约和司法权的观念，是一种超国家的自治制度。
从仲裁性质之争可知，学者们一般未言仲裁的纯契约性，而大都肯定商事仲裁契约和司法的双重属性，或至少不是单一的、独立的契约性。可见，仲裁法的性质中自古就未排除其非契约性、非当事人意志性的一面，当事人的意志不是商事仲裁的唯一基础，意思自治在国际商事仲裁中从来都是、也应该是有限的。
（二）仲裁权的来源
笔者认为仲裁权的来源是当事人意思自治有限性的基础之一，试从具体和法理两方面阐述：
1、仲裁权的具体来源
对于仲裁权的来源，学界大致存在两种观点：一、通说认为，仲裁权来自于当事人协议和国家法律的共同授权，当事人授权是仲裁权的根本来源，也是仲裁启动的直接原因；但是，仅有当事人授权并不必然产生仲裁权，“缺少法律授权的仲裁管辖权会因违反法律的强行规定而使其权限受到影响，因此，以立法的形式明确仲裁的法律地位并授权仲裁庭享有解决某些争议的权力，是法律授权的内容，也是仲裁庭合法并实际拥有仲裁管辖权的基础。” 法律授权包括法律对仲裁权的授予和限制。就当事人授权和法律授权的关系而言，当事人授权不得违背法律的强行规定，对于法律明确规定不得仲裁的争议事项，当事人必须服从；法律若无强制性的授权限制，则以当事人授权优先，即强行法的规定可排除当事人的约定，而当事人的约定又可排除任意法的规定。二、也有学说认为，当事人授权是仲裁权的唯一来源。然而，即使这种主张也不得不承认，仲裁权的取得包括三个条件：第一，存在有效的仲裁协议；第二，争议的可仲裁性；第三，一方当事人提出仲裁申请。其中条件二，即所谓“争议的可仲裁性”，是指对于当事人之间所发生的争议，一国法律是否允许以仲裁方式解决问题。各国立法同时对可仲裁事项的范围做出了限定，国际公约也认可了这一做法。笔者认为，此处的“可仲裁范围”即是法律对仲裁权的强行规范，即可看作法律的授权；依此愚见，关于仲裁权来源的两种理论并无本质区别，第一种理论明确承认法律的授权，第二种理论即当事人唯一授权论则把这种承认放入观点内部，无法且并未否认法律对仲裁权的客观约束。

2、仲裁权的法理考量
就仲裁裁决的执行力而言，仲裁机构有权作出可被强制执行的仲裁裁决。而任何当事人都不具备强制执行权，更不可能授予仲裁组织这种权利，故此权不可能单纯来源于当事人的授权；又，国家公权主体是唯一具有强制执行权的主体，故公权力的授权对仲裁权必不可少。
而且，众所周知，仲裁行为是一种裁断行为，仲裁具有一定司法性，带有很强权力性能，而当事人是私权利主体，仲裁组织是民间性机构，都不具备权力，若欲享有中立裁决的公权性能，仲裁组织必须求助于法律的授权。
另外，单就理论而言，权利是指法律认可的利益，当事人权利的享有尚且须经法律的确认，所谓当事人授权或当事人某些权利让渡的仲裁权，则更必须经过法律的允许。
经上所述，仲裁权在产生之际就带有国家公权的重重痕迹，其行使又怎可能实现当事人意思自治的绝对化？
（三）仲裁协议
仲裁协议是指当事人双方达成的、自愿将他们之间可能发生或已经发生的争议提交仲裁的意思表示。作为仲裁关系的载体、仲裁契约性的集中体现，或曰仲裁中当事人意志的直接表现，仲裁协议似乎更应该具有完全的意思自治性，但却不然。
当事人在仲裁协议中也不能任意而为，而必须受法律的约束，这种约束主要体现在仲裁协议的效力上。首先，任何民事行为都有其成立和生效阶段，成立是生效的前提，但成立并不等于、也非必然导致生效，仲裁协议也不例外，“与普通合同一样，国际商事仲裁协议必须在相关的各个方面符合最低的强行法标准时才具有效力，仲裁庭根据有效的国际商事仲裁协议才能对国际商事争议行使管辖权和作出裁决。”这说明，仲裁协议虽然是当事人的意志，但并不仅是当事人的意志，这种意志及意志的表达以强行法的规定为限，即当事人的意志需具备法律要求的形式或实质要件才可产生法律上的效力；否则，脱离了强行法规范的所谓“仲裁协议”便没有任何法律意义，不具有裁决依据性和司法对抗性，依据其所为的行为更得不到法律的保障——
当前，美国、加拿大一些法院都针对仲裁协议的自治性提出了某些异议， 由此可见，仲裁协议的高度自主性理论已经受到挑战并开始得到修正，这种修正更符合国际商事仲裁实践的发展，更接近仲裁协议的本来面目，是对仲裁理论的更本质认识。
三、绝对意思自治的理论缺陷
笔者审视国际商事仲裁中意思自治有限性的深层原因，来自于绝对意思自治的固有缺陷。
首先，绝对意思自治与当前的法治理念不符。社会化大生产的盛行带来私法本位由权利本位向社会本位发展，许多民事具体制度都相应改革，如物权法中的善意取得制度的确立，合同法中契约自由的限制，亲属法中国家监护制度的发展，侵权行为法中的严格责任及公平责任的兴盛，以及越来越严谨的商事主体规范…等等，国际商事仲裁制度作为社会制度的重要内容，也必须顺应实践和法治的需要，重审其价值理念并作出适度调整，由“当事人至上”向“社会正义至上”转变，就其意思自治原则而言，不能固守或扩大其绝对性而应加入相对性的考量。
其次，绝对意思自治对仲裁责任制度存有危害。若奉行绝对的意思自治，则视仲裁行为和当事人其他单纯私人双方行为无异，人为地在仲裁程序中剔除第三方——仲裁机构和仲裁员的意志，只保留或只承认当事人的意志，进而人为地对错误的仲裁行为中仲裁机构和仲裁员的责任视而不见，则明显不当的仲裁行为造成的当事人损失无法救济，仲裁机构或仲裁庭的此类行为得不到纠正，最终陷于有损失、有责任却无弥补的局面，违背“自己行为，自己责任”和“有损失，有弥补”的基本私法原理，使得仲裁这一争端解决方式有头无尾、并未能最终解决纷争；并使当前蓬勃发展的仲裁机构或仲裁员责任制度丧失了理论基础。
第三，法治和仲裁水平的局限。我国立法和司法技术有限，仲裁主体的理论和实践水平更是不足，规范仲裁的配套法律制度和仲裁自身的技术和规则很不完善，若盲然地坚持意思自治、排除公权力的干预，给当事人或仲裁机构过多的权利，则不仅仲裁的优势不可得，还易造成当事人和仲裁机构滥用权利，损害其他当事人或第三方的利益，违背当事人选择仲裁的初衷、有损社会正义。
四、国际商事仲裁法中意思自治的修正
首先，对当事人而言：1、严格审查当事人的订约意思，既保证其符合一般民事行为的生效要件，如意思表示真实、相应行为能力、标的合法等；又保证它具备仲裁行为的有效要件，如约定事项的可仲裁性，订约行为非出于对一国法律的恶意规避，订约行为不危害公共利益和他人合法利益等。2、当事人须以明示的书面形式订立仲裁协议；3、当事人对实体法的选择须不违背一国强行法的规定，且其选定的任意法也需受到强行法的限制。
其次，对仲裁机构而言：1、严格仲裁机构的设立条件，提高仲裁员的专业化、法律化技能；2、建立健全仲裁规则，如仲裁时效制度；3、确立仲裁责任有限豁免制度，即仲裁机构和仲裁员对其因故意或重大过失而损害当事人利益、公共利益及他人合法权益的行为，应承担法律责任。如此才能既实现仲裁的效率、保护当事人合法权益，又促进社会公共利益的最大化。

第三，对国家干预而言：1、完善仲裁相关立法，与国际通行规则如《纽约公约》接轨，使司法审查的标准时代化、科学化、统一化。2、正确认识司法干预对国际商事仲裁的作用，它是国际商事仲裁良性运转的保障；加强法院对仲裁的支持与监督，司法支持可以保证仲裁的效率，而司法监督体现了仲裁的公正；法院对仲裁的审查以程序审查为原则，但对显失公平的仲裁裁决，也可进行相应实体审查。如此，才能通过公权力补正当事人意思自治，实现其最终利益。
结语
综上所述，在国家公权力对社会生活的调控、法律对私权利的介入更加强化的今天，国际商事仲裁却奉行绝对的意思自治原则极不合时，而对其进行修正与其说是具体制度的完善、不如说是立法理念的转变。

（作者单位：云南财经大学民商法专业硕士）