正当防卫是人们对抗犯罪的一项基本生命权利，在保护受害人的合法权益和鼓励人们同违法犯罪行为作斗争中发挥了重要作用。但是近年来，不少学者提出“逆防卫”这一概念，旨在保护不法侵害人免受防卫人的不正当防卫行为。笔者认为，“逆防卫”的加入会使刚刚发展成熟的正当防卫理论出现混乱，并且“逆防卫”这一理论在实践中是很难认定的，在现实意义上又不利于打击犯罪，保护受害人的合法权益。
一、“逆防卫”理论赞成者的基本观点
“逆防卫”理论赞成者认为，逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。逆防卫理论是基于保障人权和保护犯罪人的人身权利而设的。构成逆防卫的要件有：必须是针对防卫人的不当防卫行为；必须是针对正在进行的不当防卫行为；犯罪人主观上应是为了免受正在进行的不当防卫行为对自身合法权益侵害，而实施防卫行为；必须是在必要限度以内实施逆防卫行为；适当的时机条件。[1]
从逆防卫理论赞成者对所谓逆防卫的基本观点看来，其中有诸多瑕疵和不当之处，笔者难以恭维。
二、对“不当防卫行为”的分析及其新界定
从逆防卫的构成要件看来，逆防卫理论中的一个核心词就是“不当防卫行为”，逆防卫理论赞成者认为：“来自防卫人的不当防卫主要包括防卫过当行为和防卫不适时行为”。[2]笔者认为，我们现在的正当防卫理论已经足以解决这些防卫过当行为和防卫不实时行为。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”而所谓的防卫过当和防卫不适时毕竟是与原不法侵害人的不法侵害行为有一定的联系，是一种与防卫有关的行为，因此本着打击犯罪，保护人民的目的，刑法规定这些行为“减轻或免除处罚”。所谓“防卫过当”行为，究其根源仍然是由不法侵害人的侵害行为引起的，仍然是一种“防卫”行为，正如我国著名刑法学者马克昌教授所说，“防卫过当是由正当防卫转化而来的，其本身仍带有防卫行为的某些本质特征，……，原不法侵害人无权对防卫过当人进行所谓的‘正当防卫’。”[3]
但是，原受害人的防卫权并不是无限延伸的，除了正当防卫来约束以外，笔者认为，对于原受害人对原不法侵害人实施的加害行为（即所谓的不当防卫行为）是可以分为两种情况的：
第一，若原被害人对原不法侵害人实施的加害行为是防卫所需或是与防卫行为有比较紧密的联系，那么即使该加害行为对原不法侵害人造成了重大伤害，此行为仍然在防卫行为之列，应该用防卫过当的规定来评价。此时，对这种超过必要限度的防卫行为，原不法侵害人是不能进行所谓的“逆防卫”的。有的学者甚至认为，只要防卫目的正当，防卫客体指向正在进行的不法侵害，其在制止不法侵害的过程中不管对不法侵害人造成什么样的侵害，也不管所害的程度是否超过必要限度，都不会影响正当防卫的性质。[4]我们虽然不能完全赞同将防卫过当也纳入正当防卫的范畴中的做法，但原受害人的加害行为虽然超越了正当防卫所必需的限度，给原不法侵害人造成了伤害，但其行为的目的是防卫，而不是危害社会，因此其行为的性质并没有脱离防卫行为的范畴，其“要承担刑事责任的部分只能是超过正当防卫部分的那部分责任”[5]，应当在按照防卫过当来定罪量刑。本条亦应是处理防卫行为的最主要的方法。
第二，若原受害人对原不法侵害人实施的加害行为已经脱离防卫所需，与防卫已无紧密联系，那么此行为我们就不能在防卫理论的框架下分析，而应该作为一项新的、与原不法侵害行为无关的、独立的不法侵害行为来评价。引用一位逆防卫理论赞成者论文中的案例来加以分析：
某晚9时许,被告人齐某携带自制刀具至一饺子店,用刀具砸碎该店二楼的窗户后爬窗入内,撬开门锁,窃得人民币40余元及其他各类衣物(共价值人民币91元)。正当齐某在实施盗窃时,该店的几位员工外出归来,齐某来不及逃离盗窃现场,遂躲藏至宿舍旁的杂物间内。当晚11时许,齐某因在杂物间发出动静被该店几位员工发现,几位员工手持棍棒围打齐某。当齐某已经放弃反抗,双手抱头蹲在地上时,几位员工为泄恨,继续持棍棒殴打齐某,齐某为此拔出随身携带的自制刀具,划伤该店两名员工。[6]
首先，我们分析一下该店员工的行为，当发现被告人齐某在室内行窃时该店的几位员工手持棍棒追打齐某，此种行为应当属于正当防卫，因为发现室内有小偷，并不能要求当事人来判断此时小偷的危险程度，持木棍追赶仍属防卫所需。然而，当被告人齐某放弃反抗，放弃逃离时，该店员工没有立即报警或将其扭送公安机关，而是为了泄恨仍然继续持棍棒殴打齐某，这种行为已经完全超出了防卫行为所需，已经脱离与防卫行为的紧密关系，此时，就不能用正当防卫或防卫过当的理论来分析该店员工的行为了，该店员工在原侵害人放弃反抗放弃逃离时，对原侵害人所实施的加害行为，应当作为一个独立的侵害行为加以评价。
其次，从齐某的角度看来，齐某之前的行为毫无疑问是盗窃行为，被发现后，齐某放弃了反抗，该店员工仍然为了泄恨对其不停殴打，在这种情况下，齐某拔出刀具,划伤该店两名员工。他的这一行为到底是逆防卫赞成者所谓的为避免受不当防卫行为侵害而进行的“逆防卫”呢，还是在盗窃过程中为抗拒抓捕而转化成抢劫罪来定罪处罚呢？在笔者看来，案例交代的并不清楚，若是齐某在拔出刀具划伤该店两名员工后趁机逃跑以逃避处罚，我们只能认定其主观目的上并不单单是避免收棍棒之伤，而是已经包含了逃避抓捕的目的，此时其先前所谓的“放弃反抗”已经中断，不法侵害行为继续进行，盗窃行为因为暴力抗拒抓捕而转化成为抢劫行为；相反，若是齐某在刺伤他人后等在原地等待公安机关的抓捕或是从现场直接去公安机关自首，此时齐某的行为就属于对新的不法侵害的防卫行为，既然店员的侵害行为已经与防卫没有太紧密的关系了，此时齐某对此种不法侵害的防卫也无需界定为所谓的“逆防卫”，直接以正当防卫定罪量刑即可，其造成的结果只是“划伤”，因此也没有超过必要的防卫限度，不需要负刑事责任。他所需负的责任只是盗窃这一不法行为。
