论我国董事责任保险制度发展之法律障碍

【摘要】董事责任保险是一种职业保险，以董事等高管人员依法承担的民事赔偿责任为保险标的，英美等西方国家建立有比较完善的董事责任保险制度。但我国移植来的董事责任保险与我国的法律制度却不相协调，在民法通则、公司法、证券法等法律规定中存在着难以克服的法律障碍。
【关键词】董事  责任保险  障碍
 董事责任保险，即“董事及高级管理人员责任保险”，也称“D&O保险”，是指在保险期间被保险的董事与高级管理人员在履行公司管理职责过程中，由于疏忽或者过失而造成第三方损失，从而被追究个人赔偿责任时，由保险人负责赔偿该董事或高级管理人员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。
上世纪30年代初，美国股市大崩溃产生了对完善证券市场监管制度的强烈要求，随着美国证券交易委员会的设立和1933年证券法及1934年证券交易法的通过，美国上市公司董事和高管人员需要承担的经营风险陡然增加。在这种背景下，英国伦敦劳合社在1934年推出了董事和高管人员职业责任保险，开启了该险种的先河。上世纪80年代以来，董事和高管人员职业责任保险在西方发达国家逐渐得到了证券界的青睐，并成为了保险公司的一项重要业务。美国Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份调查报告显示，在接受调查的2059家美国和加拿大公司中，96％的美国公司和88％的加拿大公司都购买了董事责任保险，其中的科技、生化科技类和银行类公司的D＆O购买率更是高达100％。
2002年1月7日，中国证监会和国家经贸委联合发布了《上市公司治理准则》，其中第39条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险”，从而首次引入了董事责任保险制度。1月23日，中国平安保险股份有限公司和美国Chubb保险集团合作共同推出了中国首份董事责任保险保单，填补了我国公司董事责任保险的空白，这无疑是我国公司治理改革的一大进步。特别是2005年《公司法》和《证券法》对董事民事责任的进一步完善之后，董事责任保险受到了普遍关注，市场上出现了关于董事责任保险的热烈讨论，上市公司及其董事对此普遍持欢迎态度。该保险推出后不到两个月，就有六百多家上市公司进行了咨询。由此可见，公司董事责任保险在我国有着潜在的巨大市场需求。平安推出董事责任险两年来，内地部分上市公司宝钢、康佳、云南铜业、南纸股份，以及海外上市的中国移动、中石化等都已经购买了董事责任险。
然而从真正签下保单的情况来看，董事责任保险的发展现状却并不容乐观。从近几年来的销售情况看却是雷声大雨点小，叫好不叫座，市场反响热烈，真正投保者寥寥。据业内人士称，“而在海内近2000家上市企业中，仅有近5%的企业购买了董责险”。 在欧美国家盛行的董事责任保险在移植到我国之后，遭遇这样的尴尬，这在一定程度上反映出该险种在我国的制度框架内,尤其是法律制度还存在一定的发展障碍。
一、我国董事责任保险制度发展的民法障碍
这主要涉及传统的法人机关理论和侵权行为的归责原则方面。首先，传统的法人机关理论认为，法人机关是法人的组成部分，法人机关与法人只有一层法律人格。法人机关在其权限范围内所为的一切行为，均为法人本身的行为，其行为后果由法人承担。法人机关不死独立的权利主体，而是法人的有机组成部分。法人机关与法人的关系是部分与全体之间的关系。 我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第55条规定：“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”可见我国在立法上采用了这种传统的法人机关理论。按照这种法人机关理论，法人就其机关的行为负赔偿责任，其机关成员所承担的民事责任得以免除，公司机关的侵权行为并不使实施此种侵权行为的个人承担侵权责任。这样，在公司或股东向董事和高级管理人员提起赔偿诉讼时，董事和高级管理人员可以其行为属职务行为进行抗辩，从而通过民法中的法人机关理论追究董事个人责任存在很大的制度障碍。根据保险法“无危险，无保险”的原理，在作为公司机关成员的董事个人责任难以追究、董事个人不存在民事责任风险的情况下，公司董事根本无须寻求保险的保障。
现在看来，这种将法人机关成员和法人视为一体而不予追究行为人责任的观点显得有些僵化和过时。社会经济的发展变化使得公司的势力逐渐壮大，随着董事、高管人员在公司内部个人权力的日益膨胀，其随意操纵公司，滥用权力的后果将会通过公司的行为成倍的放大，从而对社会产生影响。如果以公司承担侵权责任为由而完全免除董事的法律责任，将存在对公司的股东及债权人保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题。如果严格适用公司机关理论则对公司和债权人均不利。
其实，按照大陆法系的理论，公司具有侵权行为能力使其对公司机关所为的侵权行为承担法律责任，并不必然导致公司就其所为的侵权行为而承担的法律责任得以免除。侵权行为既为董事个人所为，在其行为符合侵权行为要件的情形下，董事个人理应承担个人责任。按照英美法系的理论，董事和公司或股东之间的关系一般被认为是一种信托或代理关系，董事对外代表公司进行交易时被视为公司的代理人，对内管理公司事务时被视为公司的受托人。无论是代理人或受托人，在董事因其过错给公司或第三人带来损失时，其承担个人责任在情理之中。

其次,在侵权行为的归责原则方面，根据《民法通则》规定，我国将“过错”作为侵权行为的构成要件。过错本身包含着对该行为的责难与否定。有学者认为，“过错”一词不仅包括了行为人的主观状态的不正当性和应受谴责性，而且也包括了客观行为的违法性，并认为除了一些特殊情况外，违法性的概念可以为过错所代替。 即是说过错本身就意味着行为违法，这种认识放在民法领域多数情况下是可以成立的，但在商事领域，如果一概认定过错即违法，则显得有些过于僵硬。因为在所谓商场如战场、变化莫测、纷繁复杂的商事领域，商业机会稍纵即逝，为了追求效率，有时候经营者难免会有所过失，只要这些过失不是重大的、故意的，只是一般过失、轻微过失，那么这种过失应是可以原谅的。但在中国现有的法律框架下，董事的过错行为基本上等同于违法行为，如虚假陈述、操纵市场、内幕交易以及董事违反忠实义务的行为等均在法律明文禁止之列。按照董事责任保险条款规定，这些行为因其违法性而不受董事责任保险的保护，投资者因此遭受的损失也无法获得保险公司的赔偿。由此可见，我国的法律制度缺乏适用于复杂商事领域的归责原则，可能影响董事责任保险实效的发挥。
二、我国董事责任保险制度发展的公司法障碍
董事责任保险以公司董事在执行公司职务过程中由于其过错给他人造成损失，而依法承担的民事赔偿责任作为保险标的，而董事民事赔偿责任的承担须以其负有相应的义务为前提。所以，公司法上对董事义务及其民事责任的规定便成为董事责任保险得以运用的支撑性规定。
公司法上一般将董事的义务分为忠实义务和注意义务两种。忠实义务又称信义义务，指董事、监事、经理管理经营公司业务时，应毫无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益为先。注意义务也称善管义务、勤勉义务，即董事、监事、经理应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。 忠实义务是对公司董事道德层面的要求，注意义务则是对董事称职的要求。从责任保险的理论看，董事责任保险承保的范围主要是董事的过失责任，对于董事违反忠实义务，多是董事出于故意而为，因容易诱发道德危险，所以各国的董事责任保险把董事违反忠实义务所应承担的民事责任列为除外责任。我国公司法第148条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”同条第2款和第149条又列举了数种董事在执行职务中应予禁止的行为，这实际上是对董事忠实义务的列举性规定。由此看来，我国公司法对于董事的忠实义务规定的很详细，但对于注意义务则规定的很笼统，不仅没有规定董事注意义务的衡量标准，也没有关于董事违反注意义务的责任追究制度。虽然中国证监会2006年公布的《上市公司章程指引》第98条规定：“董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有下列勤勉义务:(一)应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利,以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求,商业活动不超过营业执照规定的业务范围；(二)应公平对待所有股东；(三)及时了解公司业务经营管理状况；(四)应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；(五)应当如实向监事会提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权；(六)法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。”但是该规定效力层级仅属于规章而非法律，并且董事是否违反注意义务要看公司章程中是否有关于董事注意义务的规定。其次，该规定仅适用于上市公司，对于数量庞大的非上市公司则难以适用。所以，从我国现行公司法律制度来看，仅能追究董事违反忠实义务而导致的民事责任，对于公司董事违反注意义务而应承担的民事责任很难追究，而董事违反注意义务恰恰是董事责任保险中保险人承保的责任风险。在公司董事违反注意义务而无法追究其民事责任的情况下，董事责任保险的发展遇到的公司法律制度障碍是无法克服的。
三、我国董事责任保险制度发展的证券法障碍
健全的证券民事赔偿制度是董事责任保险得以存在的基础。我国《证券法》在2005年的修订以及有关的司法解释在建立我国证券市场民事赔偿制度方面做出了值得肯定的努力。《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”此条是因虚假陈述而引起的民事赔偿责任的规定。第76条、第77条还分别规定了内幕交易民事责任和操纵市场民事责任。2002年最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，结束了我国人民法院不受理证券侵权纠纷的历史。2003年最高人民法院又发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，明确了司法实践中董事虚假陈述民事责任的具体认定。

这些法律规定及司法解释对于我国董事责任保险制度的发展无疑具有积极的促进作用，但是我们也应看到仅有这些是远远不够的。首先，上述法律规定及司法解释仅对于虚假陈述引发的民事责任做了较为具体的规定，对于操纵市场和内幕交易则仅仅做了笼统的规定，不易于具体操作，比如内幕交易中如何认定原告身份、如何证明其因果关系、如何认定损失等，再比如操纵市场中，是否必须以行为人主观上具有故意为要件等。因此，无论是公司还是董事等高管人员的故意或过失行为引发的证券民事赔偿，仍会有一大部分得不到法院受理。而董事责任保险条款规定，保险人仅对于法律上认可的赔偿责任负保险责任。证券民事赔偿规定的法律真空使得该险种的责任范围极小，董事等高管人员的赔偿责任大多不属于该保险的责任范围。其次，就虚假陈述而言，从最近几年中国证监会处罚情况分析，虚假陈述基本上都被认定为故意行为，更无例外的是违法行为，因而其所引起的法律责任也就不在董事责任险的承保范围之内。或许，只有重大遗漏才有可能被解释成为是过失行为，但一旦出现这种情况，保险合同当事人对这种行为是故意还是过失的争议可能也在所难免。董事责任保险所承保的风险是一般过失，董事的重大过失则属于保险公司不承担保险责任的范围，所以因虚假陈述行为在我国现阶段法律环境下寻求保险保障尚存在制度障碍。
董事责任保险制度是一项源于西方国家特别是英美国家的舶来品，其产生、发展、完善是与其本国的法律环境及其他制度相适应的，是在长期的法律实践中逐步形成和完善的。对该制度的移植是一项复杂的系统工程，涉及该制度与其他制度协调的问题，需具备的最基本的条件就是完备的法律制度，尤其需要完备的民商法律制度。所以，要使我国董事责任保险制度取得进一步的发展，就必须以整体的眼光分析法律体系，不仅仅要看到其对公司法的影响，更要看到其对整个私法体系的影响。只有以全方位的视角分析董事责任保险在我国发展的障碍，才能以一种更为全面的方式理顺这些障碍，并以协调并进的方式突破这些阻碍。唯有这样，董事责任保险制度才能在我国得到进一步发展，并通过该制度的实施，实现公司利益主体之间的利益平衡，使董事等高管人员大胆经营、开拓创新，提高公司经营效率，实现公司利益和股东利益的最大化，并对公司治理结构的完善发挥有力的促进作用。
[基金项目]辽宁省教育厅人文社会科学研究项目成果（2008Z194）。
【参考文献】
[1]马璐瑶：《中小企业海外上市规避董事责任险迫在眉睫》，http://finance.sina.com.cn/roll/20020508/203508.html.
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[7]赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社，2006年5月第2版，p408-410。
（作者单位：沈阳师范大学 法学院 辽宁沈阳）