【摘要】所有权与控制权分离是现代公司制度的一个主要特征，董事虽不是公司的所有者(股东)，但董事熟知公司的经营信息和商业秘密，若董事从事与所任职公司相竞争的业务，就会使公司丧失竞争优势，从而损害公司和股东的利益。为保护公司和股东的合法权益，多数国家公司法都规定了董事竞业禁止义务。我国《公司法》第61条虽然规定了董事竞业禁止义务，但是还有诸多不完善之处，本文对我国的董事竞业禁止的现状进行了分析，并提出了完善建议。
【关键词】董事 义务 禁止 责任
董事竞业禁止义务，亦称董事禁止竞业义务或董事竞业回避义务，是指董事不得从事与其任职公司相同或相似业务的义务。竞业禁止义务是董事基于受托人身份而产生的一种“忠实义务”。就公司和董事的委任关系而言，委托人是公司，受托人是董事，委任标的是公司财产的管理与经营。这种委任关系仅依股东会的选任决议和董事、经理承诺任职而成立。董事作为受托人，对于公司负有作为善良管理者的注意义务和忠实义务。其中忠实义务是指“董事在经营公司业务时，其自身利益与公司的利益一旦发生冲突，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上”。 经营同所任职公司相同或类似的业务，可能会出现董事的自身利益同公司利益相冲突的情况，竞业禁止义务防止了这种情况的出现，故竞业禁止义务是忠实义务的派生。
《中华人民共和国公司法》关于董事竞业禁止义务的规定只有三条：
第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”
第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”
第215条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”
我国《公司法》对董事竞业禁止义务的规定过于简单，董事竞业禁止制度的运行情况不够理想，主要的疏漏和不足有以下几个方面：
一、绝对禁止董事的竞业活动，缺乏必要的灵活性。我国法律禁止董事的一切竞业活动，尤其是对国有公司、企业的董事要求更加严格，禁止范围不仅包括同业经营，还包括兼业经营，这样的立法显然过于呆板和严厉。
二、主体范围的不一致性。《公司法》第61条规定的竞业禁止义务主体中的董事，显然应该理解为是所有类别和性质的公司董事，既包括股份有限公司，也包括有限责任公司，并且不因公司所有制性质不同而有所区别。但是，该法第70条的行为主体却明确限制为国有公司、企业的董事。立法者的本意是为了保障在社会主义经济制度中居于主导地位的公有制企业的健康发展，防止国有资产流失，但对国有公司、企业与其他类型的企业区别对待，不符合市场主体平等保护的原则。
三、竞业界限的模糊性。首先，现行法律对“自营或为他人经营”的含义界定不清。如：“自营”是仅指以自己的名义进行的经营，还是也包括虽没有以自己的名义但利益归属于自己的经营?同样，“为他人经营”是以名义来界定还是以利益归属来界定?如果一个董事是另一个公司的股东，他为这个公司经营业务，是算为自己经营还是为他人经营?他在另一公司股份数量的多少是否会影响定性?其次，现行法律没有明确界定何为同类营业。“同类”的认定是以营业执照或公司章程所载明的为准，还是以实际经营的为准?正在着手筹划的或暂时停顿的业务算不算?“同类”包括相同和类似吗?再次，《中华人民共和国公司法》第70条中禁止董事兼任的“负责人”概念也不规范，外延可宽可窄，易生歧义。
四、法律责任不完善。首先，对于董事违反竞业禁止义务所应承担的法律后果规定得不够全面，其中民事法律后果只规定了“归入权”，行政法律后果只规定了“可由公司给予处分”。其次，追究法律责任的程序性条款欠缺，可诉性较差。董事违反竞业禁止义务后，由谁来行使要求追究董事责任的权利，按照怎样的程序来行使权利，以及行使权利的时效限制等均未作出明文的规定。
五、董事竞业禁止期限不明确。我国现行法律没有明确规定董事应负竞业禁止义务的起止时间，董事辞去职务后能否进行竞业经营的问题，难以从现行法规中找到依据。
为完善我国的董事竞业禁止义务，建议我国立法机关做到以下几点：
一、改董事竞业的绝对禁止为相对禁止，有条件适度放宽董事竞业禁止义务。董事竞业禁止的立法本意在于保护公司利益，如果任职公司认为董事竞业的行为不会损害公司利益，任职公司应该有权免除其义务。立法机关应借鉴国外法律的相关规定，制定我国董事竞业禁止义务免除的条件和程序。
二、统一董事竞业禁止义务的主体范围。应改变现行法律中董事竞业禁止义务主体范围不统一的现象，不分商事主体的所有制性质和资金来源的不同，平等地让国有、集体、私营和混合制企业以及外商投资企业等所有类型企业的董事都承担竞业禁止的义务。这不仅对于维护公平竞争的市场秩序、应对中国加入ＷＴＯ后企业法律制度的国际接轨是非常有必要的，而且也有利于董事竞业禁止立法目的的实现——保证董事克尽职责，履行忠实义务，一切从公司利益出发，把公司利益作为其经营行为的终极目标。
