应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则“中国特色”透析与质疑

【内容提要】新刑法确立的罪刑法定原则具有中国特色既有消极侧面，又有积极侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值。文章从罪刑法定原则产生与发展历程及其规律的检讨入手，确证了罪刑法定原则在机能和价值定位上的执一性：只能是限制机能和保障价值。并且指出罪刑法定原则的“中国特色”体现了社会本位和权力本位的价值取向，违背了刑法谦抑精神，造成了形式合理性和实质合理性的冲突。故而应予破弃，以还罪刑法定原则之本来面目。
　引言
　　新刑法最为引人注目的成就就是由第三条所庄严宣告的罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”对于这一原则表述，有的学者从逻辑分析的角度揭示了其中的“中国特色”：西方刑法的罪刑法定原则表述属于必要条件假言判断，而我国刑法的罪刑法定原则表述则属于充分必要条件假言判断。这两种不同的表述方式，深刻反映着其价值追求与精神实质的差异：西方刑法的价值追求侧重于限制司法权，保障公民人权；而我国刑法的价值追求注重保护社会，打击犯罪；又注意保障人权，限制司法权。（注：参见薛瑞麟，杨书文《论新刑法的基本原则》载《政法论坛》1997年第5期）有的学者进行了更为深邃的开掘，指出：“罪刑法定原则有两个基本方面：其一是‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。’其二是‘法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。’第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则，第二个方面可称之为消极的罪刑法定原则。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“第二个方面与大陆法系许多国家的规定大体相同，其基本含义都是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。’其基本精神都是防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“罪刑法定原则的积极方面就是对一切犯罪行为都要严格地运用刑罚权加以惩罚，做到有法必依，执法必严，违法必究，其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67-68页）并且，“国家之所以制定刑法，实行罪刑法定原则，把犯罪和刑罚明文规定，其首要目的也是为了预防和惩罚犯罪，保护人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）“从这个意义上说，正确运用刑法权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第66页）所以，“我国刑法第3条克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正确运用刑法权，打击犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，而且把它放在第一位，这是罪刑法定原则的新发展，”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）应当肯定，上述阐释是全面透彻地把握了新刑法罪刑法定原则的立法创意和立法趣旨，揭示了其“中国特色”：即罪刑法定原则既存消极侧面，又存在积极侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值；并且，积极侧面前于消极侧面，保护价值优于保障价值。而本文所要检讨的正是这一“中国特色”合理性的问题。我们认为：正是这一“中国特色”的树立，使得本该大放光芒的罪刑法定原则黯然失色。
　　壹：应然的论说：新刑法罪刑法定原则“中国特色”应当成立吗？
　　问题之一：罪刑法定原则是否应该存在“积极侧面”？
　　众所周知的事实是：罪刑法定原则正式诞生的标志是整整两百年前由“近代刑法之父”费尔巴哈在其《刑法教科书》中以拉丁文字表述的三句脍炙人口的法谚：nullum crimen sine lege（无法律即无犯罪），nullua poena sine lege（无法律即无刑罚），nullum crimen sine poena（无刑罚即无犯罪）。用汉字加以提炼，就是“无法，无罪，无刑。”对于这一原则，即使我们不从其孕育的历史母体来观察，而仅从其表达的语法感觉来捕捉，也可以极其明了地体察出罪刑法定原则正是以箝制刑法权的消极姿态登上历史舞台的，作为“回顾了当时国民曾怎样终于摆脱了封建专制审判的极其痛苦的历史，为了断绝其祸根，经过‘痛苦的经验和艰苦的斗争’之后才获得的成果。”（注：［日］泷川幸辰，王泰译《犯罪率序说》（上）载高铭暄，赵秉志主编《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版第153页）罪刑法定主义原则不能不说是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜忌而作出的无奈而又明智的选择。“一切有权力的人都容易滥用权力这是一条万古不易的规律。”（注：［法］孟德斯鸠著，张雁深译《论法的精神》（上册）商务印书馆1961年版第154页）用休谟的“无赖”理论来假设，进入权力圈的每一个人都可能是无赖，“一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”（注：［美］博登海默著邓正来译《法理学—法哲学极其方法》华厦出版社1987年版第10页）所以，罪刑法定原则就是“以限制刑罚权的运用为基点来探求实现刑法正义的途径。”（注：宋建文《罪刑法定含义溯源》载《法律科学》1995年版第3期）它的产生趣旨：“一言以蔽之：限制刑法权之滥用而已矣！”（注：王玉成《社会变迁中之罪刑法定原则》台湾大伟书局1988年版第203页）因而，罪刑法定原则的机能是执一的：即限制刑罚权之滥用。就其与刑罚权的关系而言，它是消极的。这就是罪刑法定原则的原创形态。

　　那么，罪刑法定原则自诞生至今经历了两百年的发展演进，是否已从根本上改变了这种原创形态呢？这就要对其发展规律加以检讨。我们认为：随着从法治国向文化国（或者说是从形式法治国向实质法治国）的社会进化，罪刑法定原则也发生了如下变化：第一，从绝对化走向相对化：即罪刑法定主义派生原则的柔软。如从绝对禁止类推到容许有利于被告人的类推；从绝对禁止法律溯及既往到容许轻法溯及既往；从绝对禁止不定期刑到容许相对不定期刑等；第二，从形式化走向实质化：即罪刑法定原则实质侧面的衍生。就是在禁止不成文法，禁止事后法，禁止类推这些传统的形式侧面的内容之外，生发出了“实质侧面”的内容：即禁止不明确法规，禁止无根据，不正当处罚，禁止非人道刑罚。以上两者就是这两百年间罪刑法原则所走过的发展历程以及所取得并已成为刑法学界共识的成果。我们可以看出：罪刑法定原则发展至今从未逆推出“有法，有罪，有刑”的精神，从未旁生出所谓“积极侧面”。不管历史如何变幻，罪刑法定原则在消极限制刑罚权这一点上是始终如一，毫不动摇的。所谓的积极罪刑法定原则所“强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张的机能”。（注：曲新久《刑法的精神与范畴》中国政法大学出版社2000年版第384页）听起来有点挥舞“大棒”的味道，而罪刑法定原则的风味决不可以是“胡萝卜加大棒”。如果既期待其消极限制刑罚权以保障人权，又催促其积极扩张刑罚权以惩罚犯罪，那么罪刑法定原则实际上就被二马分尸了。站在这一立场上，我赞成罗树中博士的见解：“罪刑法定主义的功能只可能是限制性的。”（注：罗树中《刑法制约论》中国方正出版社2000年版第28页）更深入而言，“罪刑法定主义是刑法制约的思想基础”。（注：罗树中《刑法制约论》中国方正出版社2000年版第5页）所以，所谓的“罪刑法定原则的积极侧面”完全是杜撰的蛇足。
　　附带说明的是，德日刑法上有两条基本原则：第一条是罪刑法定主义，第二条是责任主义。（注：参见［日］西原村夫主编，李海东等译《日本刑事法的形式与特色》法律出版社1997年版第177页）对于罪刑法定主义，德日刑法学界尚无人提出所谓“积极侧面”。但是，对于责任主义，倒是日本刑法学者平野龙一“将‘没有责任就没有刑罚’的标语变为‘有责任就有刑罚’，并称后者为积极的责任主义。”（注：［日］大冢仁著冯军译《犯罪论的基本问题》中国政法大学出版社1993年版第177页）他的这一观念受到了广泛诘难。大冢仁教授批判道：“近代刑法中责任主义的观念本来不是在这种意义上使用的，‘没有责任就没有刑罚’是说为了科处刑罚，作为其前提需要责任的存在，而不能解释为存在责任就当然要科以刑罚。”（注：［日］大冢仁著冯军译《犯罪率的基本问题》中国政法大学出版社1993年版第177页）我觉得：大冢仁教授对积极责任主义的批判也同样适用于对积极罪刑法定主义的批判。由“无法律即无犯罪”和“无责任即无刑罚”这两句口号所表达的近代市民刑法的两大基本原则——罪刑法定主义和责任主义在消极限制刑罚权的机能执一性上是殊途同归的。陈兴良教授对刑法和民法基本原则异质的解读也为我们上述论点提供了支撑：民法基本原则具有扩张机能，而刑法基本原则则具有限制机能。（注：陈兴良《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年版第541页）
　　问题之二：罪刑法定原则是否应该蕴含保护价值？
　　罪刑法定原则乃是“基于限制国家刑罚权而保障国民人权的刑事人权思想而应予维持的。”（注：马克昌《罪刑法定主义比较研究》载《中外法学》1997年第2期）故而，其原创价值乃是人权保障。这一点今天是决无异议的。不过，这里值得探讨的是与这个话题有涉的关于罪刑法定原则的理论基础（或根据的问题）。向来的通说是以天赋人权思想、心理强制学说和三权分立理论视为罪刑法定原则的三大理论柱。但是，我们细细推敲一下不难发现天赋人权思想和心理强制学说在价值取向上是完全对立的：天赋人权是古典自然法的核心精神，微言大义，就是要确证、保障与弘扬人的与生俱来的，神圣的权利和自由，实现人的解放。而费尔巴哈的心理强制学说乃是以人性本恶为立论依据，故要求通过刑罚威吓之效应以达成一般预防之效果，可以说是以社会保护为价值取向的，不仅如此，作为心理强制的工具的威吓刑的骨子里充满了对人的自由权利的蔑视。（尽管费氏本人决无这种意识，但他这一学说的客观价值就是如此。）正如黑格尔所批判的：“威吓的前提是人是不自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们，然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找他们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由的予以应有的重视，而是象狗一样对待他。”（注：［德］黑格尔著范扬，张企泰译《法哲学原理》商务印书馆1961年版第102页）可见，天赋人权思想和心理强制学说本来是“道不同不相为谋”的，只是由于历史的偶然性使两者走到一块成为同路人，给罪刑法定主义的产生创造了契机。所以，现在“人们认为心理强制学说对于罪刑法定原则的提出具有沿革意义，而不认为心理强制学说能成为罪刑法定原则的理论基础。”（注：张明楷《刑法格言的展开》法律出版社1999年版第26页）因为将两者都构建为罪刑法一原则的理论支柱，不仅意味着罪刑法定原则也蕴含了社会保护的价值，而且更为可怕的是：意味着撑托罪刑法定原则的支柱之间也在相互拆台。所以，为避止罪刑法定原则在内部掣肘中分崩离析，只有作唯一、排他的价值抉择。那么留下来的只应该是人权保障的价值。正如日本杰出刑法学家泷川幸辰教授所说的：“现代刑法学所承认的罪刑法主义的根据，就是应该归结为发源于英国的《大宪章》的思想，即国家明确地以罪刑法定主义来保障人们享有权利自由的不可侵犯性，现代刑法学者几乎无一例外地承认这一点。”（注：［日］泷川幸辰，王泰译《犯罪论序说》（上）载高铭暄，赵秉志主编《刑法论丛》第3卷，法律出版社，1999年版第151页）

　　前面我们有力地确证了罪刑法定原则的原创价值只能是人权保障，接下来我们要探讨的是罪刑法定原则的发展修正有没有兼容新的价值理念。已如前文所论，罪刑法定原则在这两百年间经历了从绝对化到相对化，从形式化到实质化的发展。一方面，从绝对化走向相对化使罪刑法定主义的派生原则得以柔软。意味着法官自由裁量领域的拓宽。这与其说是社会保障需要的考虑，不如说是人权保障思维的转轨。因为当初那种机械保守的罪刑法定原则只能表达一般公正，保障集体人权，而难以周全个别公正，保障个别人权。所以，对某些派生原则作软化和弹性处理是完全必要的。正如泷川幸辰教授所说：“这些派生要求并不是绝对不变的，而是受不同时代各种社会结构的影响由以保障人权和自由的罪刑法定主义精神所决定的。”（注：［日］木村龟二主编，顾肖荣译《刑法学词典》上海翻译出版社公司1991年版第67页）另一方面，从形式化走向实质化，从而使实体正当的实质理念得以衍生，意味着刑法中实现了形式合理性和实质合理性的和衷共济。这可以说是人道主义的抒写，更可以说是人权关怀理念的进展。因为追求纯粹形式合理性的法律完全可能论为人权蹂躏的工具。恶法往往也是顶着堂皇冠冕而道貌岸然的。正如日本刑法学者大谷实所说的：犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容缺乏处罚的必要性和合理性根据时，成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权。”（注：马克昌《罪刑法定主义比较研究》载《中外法学》1997年第2期）可见，不论是从绝对化走向相对化，还是从形式化走向实质化，罪刑法定原则的价值定位的偏一性、排他性是一如既往的，“该原则所蕴含的保障人权、限制司法权的价值追求和根基非但没有被丝毫动摇，反而更加突出和彰显，更加生机勃勃。因为这些变化都是沿着“有利于保障人权”的方向进行。如果说该原则产生之初尚不可避免地带有时代的印痕和矫枉过正的色彩，（注：参见薛瑞麟，杨书文《论刑法的基本原则》载《政法论坛》）那么它两百年来发展在实质上就可以说是人权保障价值理念的自我扬弃，或者说是人权保障价值理念的务实的，理性化的进化，而绝不是对社会保护价值的延纳与交融。社会保护不应当是罪刑法定主义的价值定位，而是刑法的机能定位。在罪刑法定原则诞生之前的警察国家专制时代里，刑法本身只不过是国家镇压犯罪的手段和工具，而没有自身的价值和目的，也就是说：“刑法只能是一个为确保社会共同生活而界定个人自由范围的系统。”（注：陈忠林《意大利刑法纲要》中国人民大学出版社1999年版第4页）所以，刑法只有执一的机能：即通过漫无边际地惩罚犯罪来保护社会。罪刑法定原则的诞生标志着刑事法治时代的开始，这一原则的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的真正意义上的“人权宣言”。这样，以罪刑法定原则的逐入为契机使刑法新生了人权保障机能，不仅如此，而且也使传统的变了味的社会保护机能得以醇化：一方面，社会保护并不是绝对的：刑法要保护的不是社会的心情，而是社会的法益，所以刑法只有在法益受到侵害时才可介入；另一方面，社会保护并不是至上的：不是个人为社会而存在，而是社会为个人而存在，所以刑法不可以牺牲可怜的个人权利来保护虚无缥缈的所谓“社会整体利益和根本利益”。正是在这个意义上，我们说：“作为法益保护法的刑法更应当而且首先是犯罪人和善良人的“大宪章”。罪刑法定原则的价值取向正是就后一意义而言的。所以我们又绕回到了前面说过的一句话：“罪刑法定原则的价值定位是执一的。如果看不到这一点，就是没有真正理解罪刑法定原则产生的趣旨，在这里我们认为应当将罪刑法原则的价值与刑法的机能区别开来，将两者关系混为一谈的结果只能是架空直至取消了罪刑法定原则。
　　必须指出的是：直接或间接地主张罪刑法定原则蕴含社会保护价值的西方刑法学者也是不少的。在日本刑法学界，既有旧派又有新派的人物表达了这一倾向。前者如小野清一郎博士指责西方的罪刑法定主义偏重于保障个人自由，缺乏社会保全；（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第49页）后者如木村龟二博士认为“罪刑法定主义应当通过团体主义的社会本位加以修正。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第28页）如果说这两位学者的意见稍嫌暧昧的话，牧野英—博士则从他的刑法进化论出发，痛快淋漓地指出：在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案”，即“通过‘人人依法得到免受刑罚的保护，同时也必须依照刑罚来保护’的形式，达到实现社会保全与人权保障的统一。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第8页）我觉得：牧野博士对罪刑法定原则的这种“现代化”改造的趣旨与我国刑法中罪刑法定原则的“中国特色”可以说是“习相远”而“性相近”的。因为两者都强调通过运用刑罚权来保护人权和保全社会。不过酷评的话，牧野博士这种主张的实质是觉得罪刑法定主义这位人权老卫士走到现今文化国家和科学时代已经“廉颇老矣”，难以效力，应该归隐山林了。对他的这一主张陈兴良教授不无调侃地说：“的确，罪刑法定主义经过牧野英一的如此改造，已经名存实亡了。”（注：陈兴良《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年版第522页）中山研一教授则更是一针见血地指出：“将人权包含在国家刑罚权的一般增长机能中，无异于取消人权。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第8页）说到罪刑法定原则的促进机能，它包含着一个根本的问题，每个人不仅得到免受刑罚的保护，还要依法受到适用刑罚的保护。这虽然只是一个动听的说法，但它藏有毒素，因为它实际上是在说通过执行国家所规定的刑罚权，人权就可以得到保障，结果这是可能的，恐怕当初也就不会产生罪刑法定主义的问题了。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第18页）

　　通过以上检讨，我们认为可以作下述结论了：罪刑法定原则的全部精神，就是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权，仅此而已，别无它意。正如李海东博士所说的：“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。尽管刑法规范的是犯罪与刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容”（注：李海东《刑法原理入门》法律出版社1998年版第4页）
　　贰：实然的评说：新刑法罪刑法定原则“中国特色”怎么回事呢？
　　我们认为：新刑法所确立的罪刑法定原则的“中国特色”的消极意义和负面效应主要表现为：
　　第一，体现了社会本位和权力本位的价值取向。
　　前文我们确证了罪刑法定原则只存在消极侧面，这是就其与刑罚权的关系所作的解读。但这种解读毕竟意犹未尽，因为消极限制刑罚权并不是终极日的。罪刑法定原则的终极目的是通过对权力的消极限制来达成对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”（注：［英］洛克著瞿菊农译《政府论》（下）商务印书馆1964年版第16页）这也就是我国法理学界近年来积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则的杰作就是通过刑法泾渭分明地营造了两片天地，权力空间和权利空间。并且，权利空间实际上是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样，国家权力的运行空间是有限的，而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以，个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上，我们认为：罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。
　　但是，新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。”要求“对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见，罪刑法定原则的的“首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人权。”这就足以说明这一原则首先要遏制的不是国家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性。这样，这一原则首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方，首先向着的不是权利这一头，而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。所以，尽管我们可以怀着无比庄严的心情铿锵有力地朗读这一原则有前半段话，但总觉得有面朝我们磨刀霍霍的肃杀味道。因为这不是权利的声音，而是权力的声音。
　　第二，违背了刑法谦抑精神。
　　根据日本刑法学者平野龙一的见解，刑法谦抑精神包含刑法的补充性、断片性和宽容性。（注：参见张明楷《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版第8页）我们认为，罪刑法定原则与刑法谦抑精神并不是井水和河水的关系，而是相互沟通与调剂的。已如前文所论，现代的罪刑法定原则已被相对化的实质化。一方面，就实质化而言，就是强调“实体正当”，要求刑事处罚有必要和合理的根据，禁止处罚不应当和无必要处罚的行为，这可以说是侧重于刑事立法上的谦抑精神，体现了刑法的补充性和片断性；另一方面，就相对化而言，就是实现严格规则和自由裁量的结合。具体而言：1)在习惯问题上，习惯固然不能成为刑法渊源，但是在刑法解释特别是犯罪阻却解释上具有指导意义。这一点可由德日刑法犯罪论体系的风格上获得确证。根据通行的“构成要件——违法——责任”的体系。就判断性质而言，构成要件乃系积极判断，具有入罪功能，但由于构成要件作为违法类型具有违法推定机能，所以无须就有无违法性再作积极判断，而只须考究有无违法阻却事由。故违法性判断乃系消极判断，具有出罪功能；就判断基准而言，构成要件判断必须严格局限于刑罚法规之中，而违法性判断则应自全体法秩序乃至伦理道义的见地上加地讨教。故有所谓“超法规的违法阻却事由”。在此，习惯或者说“条理”即具有参酌意义。所以说：“条理不可入罪，而可出罪。”2)在类推问题上，不允许不利于被告人之类推，但容许有利于被告人之类推。或者说：“不可类推入罪，但可类推出罪。”3)在溯及力问题上：不容许不利于被告人的溯及，但容许有利于被告人的溯及。或者说：“不可溯及入罪，但可溯及出罪。以上三点，我觉得可以归纳为“入罪从严，出罪从宽”的指导精神。这可以说是侧重于刑事司法上的谦抑精神，体现了刑法的宽容性。所以对于罪刑定原则的发展演进，我们除了可以说是人权保障理念的进化之外，还可说是刑法谦抑精神的内化。
　　对于新刑法的罪刑法定原则，我国刑法学界普遍认为这是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制原则在刑法中的体现和要求。（注：参见陈明华主编《刑法学》中国政法大学出版社第50页）从立法趣旨看，的确可以作为这样一种解读：如果说消极罪刑法定原则所表达的是“有法可依”的要求的话，那么积极罪刑法定原则所表达的是“有法必依，执法必严，违法必究”的精神。从这一意义而言，罪刑法定原则似乎也可以表述为法制原则。而且非常微妙的是许多西方国家特别是奉行判例法主义的英美法系国家习惯于采用“法制原则”的表述方式。这是否意味着我国刑法罪刑法定原则“中国特色”与西方刑法的不谋而合呢？答案是否定的。因为西方刑法中的“法制原则”的涵义就是说“刑事责任的承担必须永远参照所违反的刑法来确定”，（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第9页）也就是“犯罪与刑罚的法定性”，从而“阻止司法部门不以立法为根据来创设犯罪。”（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第10页）（只不过这里的“法”在大陆法系国家专指成文法，而在英美法系国家兼指判例法，这种法源文化观的差异并不妨碍两者价值诉求的同一性：即以法——不管是哪种形式的法——来限制刑罚权）。所以我们可以注意并理解西方刑法学者往往用“合法性原则”表述来替代“法制原则”的表述。正是在这个意义上，如果我们一定要在两者之间求同的话。只能说西方刑法中的“法制原则”于我国法制原则中的“有法可依”的要求大体相当，而不包含“有法必依”这些内容。那么“有法必依，执法必严，违法必究”的原则能否融入罪刑法定原则里面去了？我们认为是不可以的：首先，“有法必依，执法必严，违法必究”所昭示的是刑罚的不可避免性或有罪必罚的严肃法制精神，这当然是应予肯定的。连贝卡利亚都强调“刑罚的效应在于刑罚的必定性。”（注：参见［意］贝卡利亚著黄风译《犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第59页）但是这些理念和精神只能作为永远无法实现的理性神话的抽象的，形而上学的意义上加以唱扬。因为即使法制再健全的国家，“犯罪黑数”的存在也是不可避免的。这样，“有法必依，执法必严，违法必究”就是“务虚”的政策，而罪刑法定应该是“务实”的原则。所以，刑罚的不可避免性也好，有罪必罚的严肃法制精神也好，虽都是正确的东西，但却不应当是罪刑法定原则里头所应有的东西。它们分别是作为形而上的刑事政策和形而下的刑法原则在各自层面上发挥作用的。其次，“有法必依，执法必严，违法必究”即使作为刑事政策似乎也是有失偏颇的，因为它没有表达刑法谦抑精神，从犯罪学意义上说讲，犯罪作为阶级对立社会的伴生物具有其存在的必然性和合理性。马克思虽然将犯罪定性为“孤立的个人反抗统治关系的斗争”，（注：《马克思恩格斯全集》第3卷第379页）但他又明确指出：“没有对抗就没有进步，这是文明发展到今天所遵循的规律。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷第104页）从这一意义上讲，犯罪和刑罚的关系就不应当是物理世界中机械的作用力和反作用力的关系。刑法也要讲求“有所为有所不为”。刑法可以暂时地入睡，只要不死亡就行了。这就是刑法谦抑精神的实质，即刑法的宽容品性。我们前文已有说明，刑法宽容也应当是罪刑法定原则的内在精神，或者说是它的曲线要求。正是从这个立场上，我们认为积极的罪刑法定原则违背了刑法谦抑精神。

　　第三，造成了形式合理性和实质合理性的冲突。
　　有的学者认为：罪刑法定原则确立后的刑法中形式合理性和实质合理性的冲突有两种情形：具备刑事违法性但不具备社会危害性的情形和具备社会危害性但不具备刑事违法性的情形。对于前一种情形，根据刑法谦抑原则以及期待可能性等理论可以阻却违法或者责任；而后一种情形则是我们需要实际面对的问题。（注：陈兴良《社会危害性理论》载《法学研究》2000年第1期）
　　我认为：后一种情形实际上无需面对，既然不具备刑事违法性，即使具有再大的社会危害性，也不能论为犯罪。此乃当然之理。如果说这个话题在类推时代尚有炒作价值，那么在今天的罪刑法定时代已毫无咀嚼的口味了。而且对于不具备刑事违法性的行为加以处罚不仅有违形式合理性，而且有悖实质合理性。所以按照西方刑法罪刑法定原则的趣旨，就不可能存在所谓形式合理性和实质合理性的冲突。对于前一种情形，倒是我们需要实际面对的问题。也可以说是罪刑法定原则“中国特色”给我们带来的困惑：因为“社会的需要或社会有意见常常是或多或少地走在法律的前面”，（注：［英］梅因著《古代法》商务印书馆1959年版第157页）“现代社会变化之疾大使刑法经常修改也赶不上它的速度”。（注：［意］菲利著郭建安译《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社1990年版第125页）这样，刑法滞后状态是必然的：即一行为随着社会变迁已丧失社会危害性，不再是恶性行为，而转化为中性或良性行为，但刑法来不及将它从纸面上抹去，所以它还委屈地带着犯罪的“高帽子”。对于这样一些行为，如果遵从罪刑法定原则的形式合理性的一面：要实行严格规则主义，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”，必然不应当让它在刑罚杖下溜走，否则就违背“有法必依，执法必严，违法必究”的精神，损害了刑法的严肃性；但如果遵从罪刑法定原则的实质合理性的一面，刑事处罚应当追求实体正当，具有必要和合理的根据，禁止处罚不当罚行为，既然“一个人的行为不具有危害性那么他的行为就应该是自由的”（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第227页）就不应当被视为罪行。如果刑法处罚这种行为，“而这种行为从道德角度看公民又有权实施，又怎么想象国家因此有理由来处罚它呢？”（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第220页）这种处罚的结果只能是“使人民看到惩罚，但是却看不到罪行”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷第139页）这又会损伤刑法的正义性。可见，刑法在这个问题上是进退失据，颇觉为难的。这种形式合理性和实质合理性的冲突正是由于积极罪刑法定原则所造成的麻烦。如果不在罪刑法定原则中别出心裁、独树一帜地确立所谓的“积极方面”，也就不会产生这种麻烦了。
　　尾语
　　我们认为：新刑法罪刑法定原则的“中国特色”并非横空出世的东西，而是有着深刻的思想意识根源的。一方面，是长期以来政治国家的“社会本位”、“权利本位”的意识和“刀把子”的工具主义刑法意识的支配；另一方面是根深蒂固的对西方文化的狭隘排斥意识和树立“中国特色”的狭隘自豪意识的影响。正是在这两种意识的牵制下，罪刑法定原则不敢堂而皇之的面世，而是遮遮掩掩的出台，真可谓是“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”。
　　我们建议：在我们今天这个伟大而豪迈的“走向权利”的时代，刑法应当成为捍卫善良人和犯罪人权利的“大宪章”，应当成为呼唤权利的“讲坛”。作为对世界进步刑法理念的融合，也作为对罪刑法定原则本真面目的恢复，可以考虑在将来修订刑法的时候，将所谓的“积极方面”毅然决然地删去，使罪刑法定原则坦率而凛然地面世。