罪刑法定原则司法化的三个观念问题

罪刑法定原则对于限制司法权的滥用，保护人权与自由，以及由此确立其在大陆法系国家法制体系中的重要地位似乎已是不容质疑的问题。然而，回到我们的司法实践当中，刑事法官究竟该怎样认识罪刑法定?是不是刑法写进了罪刑法定原则，我们的司法真的就能完善和美好起来了?我们在认识和运用这一原则时是否存在明显的不足?97刑法实施5年来的情况表明，笔者的担心不是多余。下面笔者结合在审判工作中的一点体会，谈谈司法实践中通常存在的三个值得注意的观念问题。
　　其一，将罪刑法定理想化的观念——即将罪刑法定原则理解得过于优越。
　　从罪刑法定的历史渊源来看，该原则对于驱赶封建社会的罪刑擅断，防止封建司法随意出入人罪无疑具有重大的积极意义。但罪刑法定是不是象现在有些观点所设想的那么完美无暇呢?柏拉图说：“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事。”萨维尼也曾说道，法是缄默的、无名的与非理性的产物，如同一个民族的语言和习惯一样，是在某一特定民族的共同信念上，持续的、固有的进程中发展起来的。他认为，通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典完全是幻想，是荒诞无稽的。无论这些先哲们所言是出于何等背景，实际上，我们已经看到，在人类法制的进程中，罪刑法定原则从诞生至今，它并非总是民主斗士的利器，力倡罪刑法定的贝卡利亚也曾受到欧洲反动君主的欢迎；法西斯统治时期的意大利和西班牙等国的法律也规定了罪刑法定原则，这是值得人们深思的。由此，至少可以引发我们对罪刑法定原则产生必要的警惕感。
　　罪刑法定原则要发挥其预定的价值功能有一个首要的前提，那就是刑事良法的存在，但现在看来这种良法的存在经常是一种美好的设想，因为良法的出现有两个基本前提，一是立法者要具有超人的理性的预见能力，而且，立法本身已经解决了法律的正义问题，法官只需依法办事即可；二是国家形势和社会生活要相对的静止，否则，已立的法典会很快与变革中的国家和社会脱节，甚至被适用法律者所抛弃。我国5年来的刑事法制现状就是佐证。
　　我想就此说三点：第一，我国虽然实行人大立法制度，但人大立法在很大程度上以政策为导向，政策需要什么样的法律，人大就制定何等法律，诸多法理教科书都在告诉我们，先有政策后有法律，法律是党和国家方针政策的定型化，或者说政策被决策者认为成熟后就可上升为法律。这种政策引导下的法律恐怕很难做到理性和足够的预见能力。在改革开放之初，经济建设成为压倒一切的问题，于是，我国的经济立法成为国家立法的重中之重，在政府推进市场经济的发育和形成过程中，立法就要配合国家的大政方针，制定大量打击经济犯罪的刑事法律法规。(注：1993年到1998年，我国共制定了8个有关经济犯罪的单行刑法，内容涉及侵犯知识产权，生产、销售伪劣产品，违反公司法，破坏金融秩序，破坏税收秩序等经济领域。)这些法律规范随后成为1997年刑法打击破坏社会主义市场秩序犯罪的重要内容。几年之后的今天，这些法律在实践中已经发生了不少疑问。第二，就在刑法颁布后不久，来自刑法理论界的各种批评性意见也不少。这些意见不无道理。如陈兴良教授在评价刑法的立法技术时，谈到了立法技术观念、刑法的逻辑构造、条文的规范设计以及刑法术语的表达四个方面的问题，尤其指出了97刑法存在一些条文明确性不够或者缺乏简明性、引证罪状或援引法定刑过多、包容竞合的立法不合理等弊端。(注：陈兴良等：《困惑中的超越与超越中的困惑》，陈兴良主编：《刑事法评论》1998年(第二卷)，中国政法大学出版社1998年版。)范忠信教授则从宏观与微观角度论述了97刑法的局限与缺陷，内容涉及刑法的指导思想，市场经济秩序中的姓“资”姓“社”问题，自首与正当防卫制度等，特别是列举出了97刑法33处逻辑不严密或者文字语法上有问题的条文。(注：范忠信：《刑法典应力求垂范久远》与《再论新刑法的局限与缺陷》，分别载于《法学》1997年第10期和1999年第6期。)侯国云教授在评价97刑法的得失时详细指出了五个方面的宏观失误和十四个方面的微观失误。(注：宏观失误包括废除类推制度过于匆忙，刑法分则体系不够科学合理，与以往的单行刑事法规的关系处理不当，对几个口袋罪的分解欠思量，联系实际不够，遗漏内容较多；微观失误有概念不清，自相矛盾，形同虚设，语言累赘，语法错误，自我否定，法定刑畸轻畸重，与法理相悖，脱离实际与现实不合，等等。参见侯国云等：《论新刑法的进步与失误》，《政法论坛》1999年第1期。)相关意见在此不多列举。第三，对于97刑法存在的问题，司法机关不能不面对下面各级法院的“需求”，采取相应的措施。于是，在97刑法施行以后短短的5年间，刑法修正案和一个接一个的司法解释或立法解释，对该法不仅作了大量的补充解释，而且对某些犯罪的构成要件都进行了实质性修改。(注：例如，根据刑法修正案，最高人民法院和最高人民检察院《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》增加或者补充修改了24个罪名，其中取消的为11个。又如，在最高人民法院2001年9月对挪用公款罪“归个人使用”作出新的司法解释以及全国人大常委会2002年4月对此作出立法解释后，挪用公款罪客观方面的构成要素显然已经发生了改变。)诚然，我们可以为修改和解释法律列举很多很多的理由，如社会情势发展变化太快，立法者实在难以预测。还可以自我安慰地认为，立法不可能没有疏漏嘛。但象我国刑法实施不久就出现了这么浓烈的“异味”怕是不太正常的法律现象。由此带来的后果已经一目了然，那就是我们的刑法决非想象的那么稳定和周全。既然良法尚未形成，或者说难以成型，“罪刑”就难于“法定”，最多也只是“罪刑”在逐步“法定”，这与罪刑法定原则的宗旨俨然是背道而驰的。难怪有人怀疑如此下去，罪刑法定可能成为立法权膨胀的通行证或保护伞。我们对此是否应该有足够的认识呢?

　　其二，将罪刑法定庸俗化的观念——即将罪刑法定原则理解得过于简单和肤浅。
　　与此同时，还有一种认识亟待澄清，那就是将罪刑法定原则庸俗化，天真地以为“刑法怎么规定就怎么办”，而一旦出现刑法在字面上的规定不明确时，或者某种行为涉及到不同刑法规范时就不知道该怎么办了，要么草率下判，要么使出向上级法院“请示”这一招。
　　就在97刑法实施后不久，各地法院在刑事审判中遇到难以理解的“罪”或“刑”还真不在少数。一些未被修正或者进行过法律解释的刑事法规范更是如此。下面试举几例。如刑法第93条详细规定了“国家工作人员”这一概念，但在实践当中，随着政治经济体制改革的深入发展，一些公司、企业或者社会组织的工作人员是否属于该条规定的三种情况之一，经常成为争议的难题。为此著书立说者甚众，但问题并没有解决。“黑哨”事件中的裁判是否是国家工作人员之争就是典型事例。类似的还有“黑熊”事件中的黑熊是否是集体财物至今难有定论。(注：参见于宛等：《法理论关注社会热点问题——足球“黑哨”事件、伤熊事件刑法学术研讨会综述》，《法学家》2002年第4期；曲新久：《“黑哨”行为已构成受贿罪》，王作富等：《“黑哨”行为不能以犯罪论处》，二文均载《政法论坛》2002年第6期；邓祥瑞：《裁判不是公司、企业人员——浅析最高人民检察院“司法解释”之误》，《中国律师》2002年第5期；查庆久：《关于足球裁判受贿的法理思考》，《法制日报》2002年4月16日；侯国云：《我为刘海洋辩护——谈刘海洋伤熊事件的法律适用问题》，《中国律师》2002年第5期。)有学者称之为“二黑”事件。刑法第20条规定的“行凶”如何理解也是问题，学者的观点已基本否定了“行凶”一记号的本意，甚至将其等同于重伤害；刑法第263条规定的“入户抢劫”的“户”虽有司法解释，但对实践中存在的各种类型的居所是否属“户”之判断仍常争论不休。刑法第396条规定了私分国有资产罪，设立该罪或许是因为立法者看到了集体私分和个人贪污、侵占有重大区别，但本罪要求犯罪主体“违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人”，其中的“国家规定”指什么样的规定，“国有资产”是否等同国家财产，谁来界定，“集体私分”是否是指单位的全部人员见者有份?再比如，刑法第225条规定的非法经营罪，该罪目前已有新的口袋罪之嫌，主要是对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”存在认识上的分歧。特别是本罪还以违法所得作为判处被告人罚金刑的标准，而实际案件当中有的犯罪人并没有违法所得，或者司法机关没有查获其违法所得，此时如何适用罚金刑遂成疑难。再说单位犯罪，虽然言者众众，但问题却层出不穷，仅就什么是刑法中的“单位”实在难以界定，讨论会开了很多，可就是解决不了问题，因为没有法律效力，难以统一执行。如实际生活中贷款者多数是单位，可刑法第193条规定的贷款诈骗罪的主体是自然人，当单位实施贷款诈骗行为时，只能按合同诈骗罪论处，这对罪刑法定原则是肯定还是否定呢?
　　由此说来，实行罪刑法定原则，绝不是宣告法律已经现成，法官只须对号入坐即可，刑法的实施需要法官领悟刑法的精神，需要法官发挥其主观能动性。其一，法官要成为探索法律真谛的人。人类长期以来形成的文明成果在法制领域的体现需要我们去学习，去合理地借鉴或移植。刑法的机能固然包括社会保护和人权保障两大方面，但看到我国人权状况存在一些问题后就把人权保障提高到绝对的首位，就能达到保护人权的目标了吗?正义的社会评价和个体价值是难以割舍开来的。其二，法官要做深刻感悟社会现实生活的人。罪刑法定不是纸面上的标签，不是挂在墙上的口号，罪刑法定也不是一个固定不变的绝对值，罪的范围和刑的幅度总是有一个“模糊界域”的，即使是最简单的故意杀人罪，何为“杀人”行为就有争论(如安乐死问题)。任何案件都无法照搬照抄，特别是在社会变革时期，对国家社会发展大局的把握对于法院正确办案是必不可少的。在此基础上，我们提倡法官应当具有创新的精神品质，法官创新不是类推，更不是发明创造法律，而是把法制的精髓结合当代的社会现实，赋予其合理的含意。建设法治社会的主体是人，创制法律不能离开国家情势和时代的步伐，执行法律同样要紧跟国家情势和时代的步伐!
　　其三，认识罪刑法定的狭隘主义——即只从纯粹的实体法角度认识罪刑法定，忽视了程序法对罪刑法定的影响与制约。
　　罪刑法定的外在价值是使民众对司法机关的追诉行为有所预期，这是我们赞同罪刑法定的重要理由，但上述分析也告诉我们，拥有罪刑设定权的立法机关同样可能犯错误，而我们坚持罪刑法定原则，是因为比较二者的得失，前者所得大于后者所失。于是，如何最大效用地发扬前者的优势，避免或者弥补后者的不足，则是我们每一个刑事法官所追求的目标。为实现这个目标，我想在这里提出的是，罪刑法定作为刑事法制的根本性原则，应当注意程序法对罪刑法定的影响、制约或补充，或者说，我们可称之为罪刑法定原则在程序法领域的必要延伸。(注：如果罪刑法定作为一项宪法内容加以规定的话，它延伸到刑事诉讼法领域显然是正常的，如日本二战以后制定的现行宪法确立的罪刑法定主义就包括程序性内容。可参见日本宪法第31条和第39条。笔者现在的探讨是以我国宪法没有规定罪刑法定原则为背景的。)

　　在论及实体法和程序法的关系时，人们总在引用马克思的名言：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样，审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”(注：马克思：《第六届莱茵省会议的辩论(第三篇论文)》，《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。)审判程序“是法律的生命形式”说明实体法对程序法的无可选择性。日本的谷口安平教授甚至提出“诉讼法是实体法发展之母”的观点，他说“作为新的实体法或者新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。”(注：[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第69页。)这种“最近更呈现活跃的倾向”在我国似乎已有同感。譬如，当今学者们对诉讼程序的法律价值有前所未有的认同和重视。有学者在论及程序正义时指出：“公正审判”不是指公正的判决或公正的处理结果，而是刑事审判程序本身的设计和法院进行审判的过程本身符合正义的要求。程序正义的要求包括程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的自治性以及程序的及时终结性。(注：陈瑞华：《程序正义论》，《中外法学》1997年第2期。)有学者指出程序具有先后秩序性和等级性、防止专擅与限制随意性、保障理性选择和促进权利实现等独立价值。(注：叶自强：《论程序法的独特价值》，《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版。)程序价值的基本内容是以人权保障为核心的程序正义，主要包括自由和平等价值。(注：锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第六章。)还有观点将自由、平等与效率和安定并列作为程序价值的理论基础。(注：郑春燕：《程序的价值视角》，《法学》2002年第3期。)可见，虽然程序总是表现为某些外在的形式，但程序正义的价值内涵与实体法的追求具有同一性。这种同一性正是我们认识罪刑法定原则在程序意义上进行合理延伸的理论基础。
　　有了这个基础，我们再来看刑事诉讼程序对罪刑法定原则以及法院定罪量刑产生的影响。我不敢说刑事诉讼程序引来了罪刑法定，但关于罪刑法定的渊源一般都认为是来自英国大宪章规定的“法律的正当程序”，然后经由1810年的法国刑法进一步演变为实体法意义的重要法律原则。由此，奠定了英美法系国家和大陆法系国家在罪刑法定制度建构上的最初分野。(注：卞建林等：《罪刑法定的程序性要素》，陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第463页。)从认定犯罪的实践来看，刑法的规范往往不是立法时就被固定了内容和价值，其实质含义则要通过刑事诉讼程序的进行而逐渐形成，只有积累了相当具体数量的案件“材料”以后，才有权威对某类犯罪是什么下结论。比如，97刑法颁布以后，至今还有很多罪名没有出现在实际判决中(有的罪名在没有出现一个判决前已被修正)，那谁能说清楚这些个罪的内容究竟是什么?尽管在理论上许多教科书对所有的个罪都逐一进行了探讨，但他们所言有的互有矛盾，有的拿到实践中来仍然不能解决问题。最近，我们合议庭接二连三收到涉及私分国有资产的上诉案件，而且处理起来个个头疼，去找这类书看，还是难以解决问题，什么是国有资产我们都界定不了，又怎么定罪。一位办案法官说，“法院不知什么时候想到了用这个罪”，这话颇值得回味。因为在我们心中，私分国有资产是个什么罪确实还说不清楚。到此，笔者想起了美国学者霍尔(Jeromer Hall)的一段话，“刑事诉讼是发现真理的一种方法，不是证明已被接受的真理的一种方法……。不论最终判决如何，合乎逻辑的诉讼程序为发现必要的答案提供了最佳工具。”(注：转引自王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第3页。)我想说，罪刑法定不是一种结果，而是一个过程，在这个过程中，我们的刑法通过修改和解释逐步变成良法，而刑事诉讼程序则把观念上、纸上的罪与刑变成了现实的、活生生的罪与刑。
　　最后，笔者以刑事诉讼中的法院变更检察机关指控的罪名和上诉不加刑原则为例，谈谈诉讼程序规则对定罪量刑的直接影响与制约。前者主要是罪的问题，后者主要是刑的问题。先谈变更指控罪名。就程序法而言，变更指控与控审分离、控辩平等以及有利被告等诉讼理念密切相关。(注：金泽刚等：《法院变更指控罪名观念误区与合理选择》，《人民法院报》2002年8月26日。)例如，有利被告的理念是现代文明社会关注人道、尊重人权的重要表现，如果法院审理认为起诉指控的罪名不当，而应当适用的新罪名对被告有利时，在原则上是可以确定新罪名的。但是，有利被告也是有条件的，不是在任何场合都要有利被告，只有在对案件事实证据存在合理怀疑时，才能考虑作出有利被告的选择。当对法律的理解存在争议或者疑问时，法官就应当依照法律解释的原则消除疑问，而非一概作出有利被告的解释。(注：[德]Claus Roxin著：《德国刑事诉讼法》，台湾三民书局1998年版，第145页。)如果解释法律必须“有利被告”的话，法律就会成为“为被告说话”的工具。具体而言，法院变更检察机关指控罪名可归纳为两大类型，一类是由指控的重罪名变更为轻罪名。在这种情况下，合议庭可以在开庭以后直接变更指控罪名。当然，此时法院审判活动仍然要为控辩双方提供必要的控辩机会。另一类是由指控的轻罪名变更为重罪名，如由起诉一罪变更为包括起诉的罪名在内的数罪。这种由少数罪名变更为多个罪名的情况，涉及到贯彻不告不理原则和维护、保障被告人的辩护权问题，特别是这种变更将使被告人处于遭受更严重处罚的境地。为此，在法庭审理过程中，一旦法官在查明犯罪事实的基础上选择适用罪名时出现上述情况，就应当主动引导(注：这里的“引导”属于法官“主导”庭审的一个方面。因为我们认为，法官主导庭审既包括主持又包括引导，而不是象的学者所言“主导是指主要的和导引的”，该观点建议采用法官“主持”庭审的说法，而反对主导庭审，只是强调了问题的一个方面。参见龙宗智：《法官该不该“主导”庭审》，《法学》1998年第11期。)控辩双方就新罪名进行控辩，必要的时候，可以适当延长开庭时间，甚至休庭等。举变更指控这个例子，同样说明了法院定罪是一个过程，这个过程对定罪有影响，而且有很大的影响。

　　再来看上诉不加刑原则。一般认为，上诉不加刑对于保障被告人的上诉权，维护上诉和两审终审制，加强一审法院的责任感，促使检察机关积极履行公诉职能，均具有重要价值。在这里就有一个如何看待上诉不加刑与实事求是原则以及罪刑法定的关系问题。实事求是要求，在刑事诉讼的各个阶段，只要发现对被告人追究刑事责任出现了错误，都应当予以纠正。上诉不加刑与实事求是在客观上就可能发生冲突。但二者对实现刑事诉讼的目的都必不可少，从这个意义上讲，二者具有一致性。同时，上诉不加刑原则对实事求是的影响非常有限，或者说在刑事诉讼中，实事求是和罪刑法定是普遍性的原则，而上诉后发现罪重“需要加刑”又不得加刑的只是少数例外。所以，二者虽然存在一般原则(注：近年来，虽然实事求是、有错必纠原则已经受到学界不少观点的质疑，但从现行立法和司法实践来看，它在整个刑事诉讼领域的普遍指导意义并未丧失。)与特殊原则的关系，但在二审案件的审判过程中应该同时得到体现。特别是对于发回重审的案件，应否适用上诉不加刑原则在实践中更是存在不同观点。有的观点认为，发回重审案件可以加刑，有的认为不可以加刑。笔者认为，我们应当立足上诉不加刑原则的价值含意，以重审后犯罪事实是否确有变化来决定重审是否加刑。一方面，原审法院对于发回重审的案件，如果重审后认定被告人犯罪的基本事实没有变化，与原审判决相比，重审法院不得加重被告人的刑罚。因为罪没有变，刑就不能变；另一方面，如果重审后认定的犯罪事实确实不同于先前的审判，则可以加重对被告人的刑罚，因为罪确实发生变化了，刑应与之相适应。日本刑事诉讼法学者田口守一说过，上诉审的主要目的是统一司法解释，救济提出异议的当事人。这种救济对于罪刑法定原则无疑具有制约作用，如此看来，联系罪刑法定来理解上诉不加刑，可以深化对该原则的认识，联系上诉不加刑来认识罪刑法定，对罪刑法定的理解是否也会深入一步呢?我想应该如此。