罪刑相适应与刑罚个别化冲突与协调

一、引论：问题之提出

19世纪中后期，随着刑事古典学派的日渐衰落，实证学派在批判古典学派之基础上逐渐壮大起来。刑罚个别化，也随着实证学派的崛起，开始走上了刑罚的历史舞台，并且广受法学家的青睐。“应受处罚的是罪犯，而不是犯罪。”随着李斯特这一著名的口号的提出，刑罚个别化更是走向了高峰。

作为古典学派最具生命力和代表性的原则－罪刑相适应，立足于报应的正义公平之蕴含，要求刑罚应当与犯罪所侵犯的法益大小相适应，要求有罪必罚，无罪不罚，重罪重罚，轻罪轻罚，而刑罚个别化则立足于预防的有效性与效率性之理念，要求刑罚应当与罪犯的人身危险性（即再犯可能性）相一致。显然，两者是对立的。当根据犯罪所侵犯的法益的大小要求处于刑罚，而根据罪犯的人身危险性则要求不与处罚时，我们该何去何从呢？当根据犯罪所侵犯的法益的大小要求处于重罚而根据罪犯的人身危险性则要求轻罚时，我们又该何去何从呢？

二、本论：问题之所在与“解决”

（一）罪刑相适应与刑罚个别化之冲突表现

罪刑相适应，也即罪刑均衡，是罪刑法定主义的具体内容之一与必然要求，因而崇尚“铁定”的动刑规则，即“有罪必罚，无罪不罚”的原则。只要行为人构成犯罪，无论其人身危险性有多大，均不得动刑，而只能通过其他手段解决，如行政手段等，只有这样，刑罚才能公正、公平、只有这样，刑罚才不会被滥用而惩罚无辜，才能真正保障公民个人的合法权益不受侵犯。而刑罚个别化原则要求，是否运用刑罚则在于行为人是否具有再犯可能性，主张刑罚必须有效才能施加，无效之刑罚是非正义的，是不可施加的。只有遵从如此之动刑规则，才能有效地防止累犯的增加，才能真正地防卫社会。然而，“有罪不等于刑罚有效，有效也未必要求刑罚基于犯罪而发动，在所有的构成犯罪的情况下动用的刑罚未必都是有效的刑罚，而在无罪的情况下动用的刑罚也未必是无效的刑罚。”（1）由此可见，对构成犯罪但无再犯可能性与不构成犯罪但具有人身危险发生是否动用刑罚。是罪刑相适应与刑罚个别化在定性上的最显著的冲突表现。

在定量方面，罪刑相适应要求刑罚的轻重必须与犯罪所侵犯的法益的严重程度相适应，即所谓"重罪重罚，轻罪轻罚。"而刑罚个别化要求刑罚不能一概而论，必须根据行为人的人身危险性的大小，心理类型等个别因素而量刑，如李斯特所主张的"刑罚以犯人的性格、恶性、反社会性或危险的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的。"（2）因此，犯罪所侵犯的法益微小但人身危险性大或者犯罪所侵犯的法益巨大而人生危险性小的情形是施于重刑还是施于轻刑，是罪刑相适应与刑罚个别化在定量上的最显著的冲突表现。

（二）罪刑相适应与刑罚个别化的冲突原因

罪刑相适应与刑罚个别化为何在刑罚定性定量上存在如此巨大冲突呢？究其原因，主要是两者在某些基本理念上的对立所致。在犯罪论方面，坚持罪刑相适应必然要求坚持客观主义，主张"犯罪概念的基本、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。"（3）而坚持刑罚个别化则必然要求坚持主观主义，主张"犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。"（4） 对犯罪、可罚性及刑罚量的根据认识不同，是两者在犯罪论上的理念差异所在。在刑罚的性质上，坚持罪刑相适应意味着认为刑罚是对犯罪所施加的一种痛苦与谴责，是一种"必要的恶"，因而严厉性是刑罚的本质属性，刑罚本身也具有自身的价值，即主张"刑罚有价论".而坚持刑罚个别化意味着认为刑罚只是矫正、教育罪犯的一种手段，是帮助罪犯康复、回归社会"社会统制手段"中的一种，因而严厉性不是刑罚的本质属性，刑罚本身也没有任何价值。刑罚只是不得已而且有效的情况下，才使用的一种工具而已，即主张"刑罚工具论".对刑罚本质属性的认识不同，也是导致两者对立的原因之一。

然而，罪刑相适应与刑罚个别化在某些基本理念上的对立只是两者冲突的直接原因而已。而最根本的原因，还得从古典学派与实证派的学派之争说起。

古典学派与实证学派是根本对立的，因而两派无论是犯罪论方面，还是刑罚论方面，争论都表现得异常激烈。而在刑罚论上，古典学派的报应刑论与实证学派的教育刑论的对立与争论，更是水火不相容。报应刑论以自由意志论为前提，主张道义责任，认为"刑罚是扬弃第一种强制（指犯罪——引者注）的第二种强制，是作为‘抵抗暴力以维护我的自由的定在这件事本身乃作为外在的行为而出现的，它是扬弃上述第一种暴力的暴力’。“（5）而教育刑论以决定论为前提，主张社会责任，认为刑罚的本质应该是教育而不是惩罚，应该根据罪犯的不同情况施于不同的刑罚。”矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害。“（6）正是教育刑的刑罚观的最直接体现。由此可见，要求所犯之"罪"必须与所处之"刑"相适应的罪刑相适应正是报应刑论的主要内容与精髓所在；而要求"刑罚"必须根据罪犯的"个别情况"来"个别化的刑罚个别化则是教育刑论的必然产物。罪刑相适应与刑罚个别化的冲突也只不过是报应刑论与教育刑论的冲突面上的一个"点"而已，两者是一种”点面关系“。而"牵一发而动全身"，"点"上冲突必然会触动”面“上的理论背景，所以，要协调罪刑相适应与刑罚个别化，则必须至少在一定程度上协调好报应刑论与教育刑论的冲突。只有这样，才能真正彻底地解决问题。换言之，只想就问题而论问题而不涉及其理论背景是肤浅而不切实际的。

（三）是解决问题还是回避问题——对几种协调方案的反思与质疑。

在如何解决罪刑相适应与刑罚个别化和矛盾的问题，学界的"答案"是五花八门，各有特色的，其中最有代表性的莫过于"刑事责任中介论"、“分段式一体论"和"理性一体论".

1、关于"刑事责任中介论"

刑事责任中介论，又称为"刑事责任兼容论"，此论认为，伴随刑法理论的发展，对罪刑相适应的"刑"，仅仅理解为刑罚已越来越不能准确地反映其中的对应均衡，应当赋予罪刑相适应中的"刑以新的含义，即指刑事责任。（7）即引入刑事责任这一刑罚的上位概念为中介，以解决矛盾。由于刑事责任的大小不仅取决于犯罪所侵犯的法益的程度而且还取决于罪犯的人身危险性，而刑事责任的大小意味着刑罚的轻重，故刑罚的轻重就通过刑事责任这一中介同时满足了罪刑相适应与刑罚个别化的要求了。

然而，刑事责任中介论并没有从根本上解决问题，而只是在某种程度上回避了问题而已。首先，刑事责任中介论没有触动罪刑相适应与刑罚个别化的冲突之理论背景，而只是就问题而论问题，只是诚如“头痛医头，脚痛医脚”那样简单而肤浅地“解决”问题，因而不可能从根本上解决问题。教育刑论的缺点，刑事责任中介论同样具有。如教育刑论的致命缺点——容易导致刑罚的不公正，以致于轻罪重罚，重罪轻罚，刑事责任中介论同样不可避免地具有。因为如果“将人身危险性解释为决定刑事责任的因素之一，就可能导致在按刑事责任的轻重配刑的同时在犯罪的轻重之外以人身危险性大为由加重犯罪人的刑事责任，并最终以刑事责任重为由加重犯罪人的刑罚，从而在刑事相应的名义下导致刑重于罪而使对犯罪人的惩罚失之公正。”（8）其次，刑事责任中介论具有逻辑缺陷，正如我国学者邱兴隆先生指出，“承担刑事责任的前提是实施了犯罪，自然而然地，决定刑事责任的轻重的只能是所实施的犯罪的轻重。责任的轻重与犯罪的轻重的对应性这一量的联结是由责任之有无与罪之有无这一质的联结所必然派生的结论。在犯罪的轻重之外另立人身危险性作为决定刑事责任的轻重的根据，意味着 犯罪人不只是因所实施的犯罪而承担责任，而且还应可能实施犯罪而承担责任，以致刑事责任部分地成为没有前提的结论。”（9）由此可见，刑事责任中介论违背了逻辑学的“矛盾律”，即既然承认了承担刑事责任唯一前提是已然之罪，则不得再承认（那怕只是部分的承认）其对立点——未然之罪为承担刑事责任的前提。

2、关于"分段式一体论的协调方案

分段式的一体论认为，国家运用刑罚的活动是阶段性的，具体可分为立法、审判等两个阶段或立法、审判、行刑等三个阶段，而刑罚在各个阶段的侧重点是不同的。有的认为在立法、审判阶段应侧重报应刑论（罪刑相适应），在行刑阶段侧重于教育刑论（刑罚个别化），有的则认为在立法阶段侧重于报应刑论（罪刑相适应），在审判、行刑阶段侧重于功利刑论……如此等等，如果以刑罚个别化、教育刑论乃至包括一般预防在内的功利刑论为视角，各种分段式的一体论只不过是将刑罚个别化等放在某一或某些阶段，而将罪刑相适应乃至报应刑论放在另外的阶段而已。此论将矛盾的两个方面拆开、放在不同阶段，在一定程度上缓和了罪刑相适应与刑罚个别化乃至报应刑论与功利刑论的冲突，然而，缓和不等于解决，矛盾依然存在，只是没那么尖锐而已。把矛盾拆开只能避免直接冲突，但仍然会存在间接冲突，冲突仍旧存在。譬如，在立法阶段坚持了罪刑相适应乃至报应刑论，而在审判、行刑阶段坚持刑罚个别化乃至功利刑论，那么，在审判、行刑阶段仍然可以以罪犯主观恶性大为由加重处罚，以致于宣告刑执行刑超越或部分超越了罪刑相适应原则，仍然有失公正，同样地，其他各种形式的分段式一体

论同样存在类似的矛盾，在此不再述。

3、关于理性一体论的协调方案

理性一体论是一种同时兼顾报应刑论与功利刑论，不分阶段或者在所有阶段同样兼顾报应刑论与功利刑论的一种折衷刑论，此论认为报应与功利相统一于四个规则：一、报应与功利兼顾；二、报应限制功利；三、报应让步功利；四、报应与功利折衷调和。（10）细加分析，第一个规则只是个概括性的原则，而第四个规则是第二、三个规则的派生物，而真正起协调作用的关键是第二、三个规则。

我们先来分析第二个规则。这一规则在配刑上体现为两个派生规则。其一，不得以预防需要作为决定重刑的唯一根据；其二，不得以预防需要作为折衷配重刑的根据。（11）总言之，功利绝对不能过出报应的范围，具体地，刑罚个别化绝对不能超出罪刑相适应，否则，“便会牺牲配刑的公正性，使所分配的刑罚成为‘只要目的正当可以不择手段’的结果，”（12）其实这一规则实际上已经完全抛弃了刑罚个别化而独立报应、罪刑相适应的旗帜了。因为其已彻底否定了超出报应的功利，彻底否定了超出罪刑相适应的刑罚个别化了，对此，论者辩解道：“禁止超出犯罪的轻重分配重刑同时意味着允许在犯罪的轻重允许在范围内分配重刑，……正如婚姻在排斥婚外性行为和同时又构成满足性的手段，从而赋予了婚内性行为以正当性一样，在犯罪的轻重所允许的范围内分配的刑罚在排斥对个人不公正的惩罚的同时又构成满足预防需要的手段，从而赋予了以按犯罪的轻重所允许分配的刑罚预防犯罪以正当性。”（13）然而，诚如赋予婚内性行为以正当性必须以婚姻制度的合理性和可行性为前提一样，赋予按罪的轻重所允许分配的刑罚预防犯罪以正当性必须以按预防犯罪分配刑罚的可行性为前提的，也即以“报应让步与功利”的合理性和可行性为前提的。具体来说，诚如把法定婚龄提高到90周岁，那么，所谓婚内性行为的正当性也将因婚姻制度的不合理性和行为的不可行性而成为一纸空文一样，所谓允许分配的刑罚预防犯罪的正当性也将因为按预防犯罪分配刑罚的实际不可行性而无从谈起。那么，按犯罪的轻重所允许的范围按需根本刑罚在实践上是否不具有可行性呢？要回答这个问题，我们得先对第三个规则进行解剖与分析。

“报应让步功利”，也即“按需缓和配刑的下限”，“指的是当按预防的需要所应分配的刑罚轻于按犯罪的轻重所应分配的刑罚时，可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚。”（14）从而可以推导出，当按刑罚个别化所配之刑轻于按罪刑相适应所配之刑时，可以轻于按罪刑相适应所配之刑。这显然是一条充许“重罪轻罚”的规则，虽然维护了个人正义并体现了社会效益，但这是以牺牲社会正义为代价的，其合理性自然大打折扣。而且，在实践上也不具有可行性。因为“行为的危害大小是客观的，易于掌握，而行为人危险性格的大小是主观的，难以把握，因而它很容易为司法专横者所利用，”（15）它甚至可能成为司法腐败的附庸。

由此可见，“报应让步功利”，由于牺牲了社会公正和缺乏实际可行性而不合理，而以此为统一的前提了“报应限制功利”也就因失去前提而无法统一报应与功利，而成为了单纯而矛盾的报应了。同理，“报应与功利折衷调和”也因失去前两条规则的合理前提而成为空谈，所谓“报应与功利兼顾”，也就缺乏依据了。由此，失去了协调矛盾的“四大规则”的有力支撑，所谓的理性统一论，也就不攻而破了。

4、小结

无论是刑事责任中介论，分段式的一体论，还是理性一体论均在不同程度地回避或转移了问题，而没有从根本上解决问题。这同样说明了折衷路径是走不通的。

三、结论：问题之真正解决

（一）问题的实质

怎样才能真正地解决好罪刑相适应与刑法个别化的冲突呢？我们必须先明确问题的实质。
罪刑相适应以客观主义的犯罪论和报应刑论的刑罚论为理论背景，崇尚的是“正义”、“公正”与“自由”等理念价值；而刑罚个别化以主观主义的犯罪论和教育刑论的刑罚论为理论背景，崇尚的是“秩序”等理念价值。显然，两者之所以冲突，也即问题的实质在于两者所崇尚的理念价值发生冲突。当正义自由与秩序发生直接或间接的冲突时，罪刑相适应立足于个人

本位，选择的是正义自由价值，从而侧重保护个人的权益，以实现其个人本位思想；而刑罚个别化立足于社会本位，选择的是秩序价值，从而侧重保护社会秩序，以实现其社会本位思想。

（二）价值冲突的不可避免性

既然存在价值冲突，那么我们不禁要问：这种价值冲突能避免吗？回答是否定的，从哲学上讲，事物是对立统一的，我们不能因为事物存在统一的方面而忽视对立的一面。（那怕统一的方面是矛盾的主要方面，因为矛盾的次要方面同样具有一定的地位且在一定条件下可以转化为矛盾的主要方面）更不能把对立的一面“统一”到统一那一面去。因而，当两种价值既有对立又有统一时，那怕统一方面是矛盾的主要方面，只要存在对立的一面，价值冲突就不可避免。某些错误的折衷论就是因为没有认识到这一点。诚如我们不能因为唯物主义与唯心主义存在某些相同点而将两者统一起来，形成具有“折衷”意义的“二元论”一样，我们也不能因为罪刑相适应与刑罚个别化存在某些相同点而将两者统一起来，形成各种各样的折衷论。否则，诚如“由于这种所谓的‘二元论’往往需要设想一个凌驾于精神和物质之上的‘上帝’的存在，所以总是最终导致哲学唯心主义”（16）一样，各种各样的折衷论往往需要设想一个凌驾于罪刑相适应理念与刑法个别化理念之上的概念（如“刑事责任”、“理性”、“忠诚理论”（17）等）而总是最终导致单纯而矛盾的罪刑相适应理念或刑罚个别化理念。

（三）价值取舍的方向

既然价值冲突是不可避免的，那当发生价值冲突时我们就只能作出价值取舍。然而，我们该选择以个人为本位的罪刑相适应理念，还是选择以社会为本位的刑罚个别化理念呢？通常来说，社会利益是大于个人利益的，然而，矛盾有其特殊性，不同的法领域有不同的价值取向。如民法是以个人为本位的，行政法是以国家为本位的等等，笔者认为，在刑法这一特殊领域则应当以个人为本位，从而应当选择罪刑相适应理念、客观主义的犯罪论与报应刑论的刑罚论。这主要是由刑法的自身的特点所决定的。刑法作为法的最后一道防线，有着其他法不具有的特点——强制性，而刑罚则是刑法强制性的集中体现。而正是刑罚的这种强制性赋予了刑罚的危险性，如果把握不当，刑罚就可能成为侵犯公民合法的人身财产权益，防止刑罚的滥用，刑罚必须以个人为本位。否则，如果以社会为本位或以个人与社会为本位，就会存在以社会的利益（实际上是除罪犯以外大多数人的利益）为借口，肆意侵犯罪犯或非罪犯的合法权益、造成“人人自危”的状态，而这种刑罚的对象是不特定的，既可以是罪犯，也可以是犯罪嫌疑人，甚至可以是无辜公民，由这些不特定的人组成的“对象社会”，丝毫不比普通社会的大多数人少，甚至超过大多数人，因此，这种不特定人的个人的利益绝对不亚于社会大多数人的利益，甚至超过社会大多数人的利益，刑罚选择个人为本位，正是从这一意义高度上作出的。

诚然，如上文所述那样，刑罚以个人为本位、选择罪刑相适应理念，意味着必须彻底放弃刑罚个别化理念。然而放弃不等于排斥，我们有必要在一定程度上承认刑罚个别化理念。毕竟，罪刑相适应与刑罚个别化还存在统一的方面，当根据罪刑相适应与刑罚个别化均要求处于等质等量的刑罚时，同时考虑两者也无伤大雅。另外，如同贝多卡里亚所提出的那样，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明”（18），我们必须积极地预防犯罪。然而，刑罚毕竟是针对已然之罪而非未然之罪作出的反应，“是一种具有消极作用的制裁，而非教育人彬彬有礼、举止端庄的手段，”（19）因此，预防犯罪的任务也就自然而然地落在非刑罚措施上面来了，为里的非刑罚措施既包括局部的保安处分（笔者不赞同刑罚与保安处分的“一元论”或“二元论”，而主张两者是一种交叉关系因而这里的局部保安处分指的是与刑罚重合以外的部分），又包括贝卡里亚所主张的“传播知识”、“奖励美德”、“完善教育”（20）等措施和菲利所主张的各种经济、政治、科学等领域的刑罚替代措施。（21）在这些非刑罚措施里，刑罚个别化理念是应该被考虑和适用的。从这一意义上讲，刑罚个别化理念也是值得肯定的，只是这里的刑罚个别化已不再是原来的刑罚个别化了，而是其理念的自然延伸，充其量是一个“非刑罚措施个别化”罢了。

（1）邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》法律出版社2000年版，第323页。

（2）马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996年版，第193页。

（3）、（4）张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第56页、57页。

（5）黑格尔主张，转引至马克昌主编《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996年版，第124页。

（6）李斯特语。转引至陈兴良，《刑法的启蒙》法律出版社2003年版，第263页。

（7）李卫红：《论罪刑相适应原则》载《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》。

（8）、（9）邱兴隆：《罪与罚讲演录》（第一卷。2000）中国检察出版社2000年版，第151、152页。

（10）详见邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》法律出版社2000年版第325——326页。

（11）、（12）、（13）、（14）详见邱兴隆：《罪与罚讲演录》（第一卷。2000）中国检察出版社2000年版，第156、157页。

（15）马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社1998年版，第36页。

（16）孙正聿：《哲学导论》，中国人民大学出版社2000年版，第5页。

（17）关于忠诚理论详见于陈兴良、周光权《超越报应主义与功利主义：忠诚理论——对刑法正当根据的追问》，载《北大法律评论》第1卷第1辑[1998年]

（18）（20）[意]贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第104——108页

（19）平野龙一语。转引至张明揩：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第68页。

（20）详见陈兴良，《刑法的启蒙》法律出版社2003年版，第224页。