刑事诉讼法原则宪法化的比较研究

一、 引言

　　我国第四次宪法修正案第二十四条规定：“宪法第三十三条增加一款，作为第三款：‘国家尊重和保障人权’。第三款相应地改为第四款。” 这一修正案的出台，得到了学者们普遍赞许，因为这标志着我国对“人权”的保护发展到了一个新的境界。[1]然而，就刑事诉讼法中的人权保障问题而言，笔者认为我国依然存在许多问题。导致这些问题的原因是多方面的，其中最为主要的一方面是我国法律制度本身的不完善。而这些问题随着“人权入宪”亦将进一步受到重视，因为“刑事诉讼中的人权是基本权利（fundamental rights）而不是通常权利（ordinary rights）[2]”，而“被追诉者（基本）权利的保护（不仅）是衡量刑事诉讼法是否民主、是否现代化的重要标志”[3]，同时也是一国宪政发达程度的重要标志之一。因此，我们有必要对刑事诉讼法予以关注。尤其是在即将对我现行的刑事诉讼法进行修改之前，我们更有必要对贯穿刑事诉讼法的一些主要的刑事诉讼法原则予以关注，为刑事诉讼法修改提供可借鉴之经验和理论之支持，以期修改后的刑事诉讼法能够更加符合法治理念之要求，进一步促进我国人权保障事业之发展。

　　本文拟就部分国家刑事诉讼法原则宪法化的一些问题进行初步的探究。

　　二、 刑事诉讼法原则的宪法规定之比较法规定

　　所谓“刑事诉讼法原则宪法化”，是指对于一些重要的刑事程序法问题，尤其是其中关涉由公权力对公民基本权利进行限制的一些重要问题，基于保障公民权利和限制国家权力的宪政理念之要求，在宪法中对于刑事程序法中的某些原则予以规定或者确认，使其上升为宪法性规定，赋予其宪法效力，进而根据宪法的这些规定对公权力之行使，包括刑事诉讼法之修改和实践进行相应之限制，保障公民权利。

　　一般而言，各国制宪者对于宪法的基本价值是尊重和保障人权，而“刑事诉讼上的强制处分及其他诉讼行为，是一种公法上的基本权利干预，即对公民的基本权利在以公共利益的需要为前提下，许可国家以订立法律的方式来限制[4]”都有清楚的认识，因而，许多国家的宪法中都对刑事诉讼法的一些基本原则予以规定和确认。以下将主要就介绍一下美国、日本、新加坡、阿富汗及我国现行宪法中有关行事诉讼原则的一些规定：

　　（一） 美国

　　独立战争之前，英国为了压制“独立运动”，常常将一些美国人送至英国进行审判，使得当时各州既有陪审制度无法发挥其效用。因此美国制宪过程中，对于刑事诉讼当然地给予高度的重视。而最初的美国宪法文本中也就有关于人身保护令（第1条第9款第2项）、陪审制的规定（第3条第2款第3项）和有关叛国罪的处理（第3条第3款）。其后，随着美国宪政的发展，在权利法案（Bill of Rights）中又增加了许多关于刑事诉讼法原则的规定。其中第4条修正案规定“人民免受无理搜查和占领的人身和住宅安全，不得受侵犯。且只有基于被起誓或证明所支持的可能理由，尤其需要描绘其搜查地点及占领的人或事物，法院才能颁发搜查许可证。”[5]第5条“除非受到大陪审团之起诉，任何人不得被强制回答死罪或者其他重大罪行……任何人不得对同一罪名，受到什么或人身的多重惩罚；亦不得不在任何刑事案件中，被强制作为反对自己之证人。[任何人]不得不经由法律正当程序（Due Process Of Law），即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未经公正补偿即遭占取。”[6]第6条“在刑事诉讼中，被告应享有获得及时与公开审判之权利；审判应由犯罪所发生的州和地区之陪审团所作出。[被告]还应有权被通告指控的性质与理由，面质反对他的证人、获得有利于他的证人质强制程序，并应为其辩护而获得律师之帮助。”[7]第8条“[政府]不得要求过重的保释金，亦不得施加过重的罚款，或加以残忍与非常处罚。”[8]第13条“除了受到正当定罪的刑事惩罚，蓄奴或强制性劳动不得存在于合众国或受制于其管辖权的任何地方。国会有权通过合适的立法而加以实施。”[9]第14条第1款“所有在合众国出生或入籍、并受制于其管辖权的人，都是合众国公民和其居住州的公民。任何州不得制订和实施任何法律，来剥夺合众国革命的优惠和豁免权。各州亦不得不经由正当程序，即剥夺任何人的生命、自由或财产，或在其管辖区内对任何人拒绝[提供]法律的平等保护。”[10]

　　（二） 日本

　　日本1945年宪法，是依据麦克阿瑟草案修改后制定的，因而深受美国的影响。[11]该宪法第3章“公民的权利和义务” 自第31条至第40条也对刑事诉讼的一些原则做了基本规定，共计十条。其中第31条规定“任何人非依法律规定手续，不得剥夺其生命或自由，或科以其它刑罚。[12]”该规定又称作正当程序原则，是对于刑事程序的直接的规定。第32条则规定“任何人于法院申诉的权利，不得剥夺[13]”。第33条“任何除为现行犯而被逮捕场合外，如无主管的司法官署所发并指明犯罪理由，且予以即行委托辩护人的权利，则不得予以拘留或者拘禁。又，任何人若无正当理由则不得予以拘禁。一经要求即应在本人及其辩护人出庭的公开法庭，说明其理由。[14]”第35条“任何人其住所、文件及所有物不受搜查及没收的权利，除第三十三条的规定外，非有基于正当理由所发并且指明搜查处及没收物件的命令，即不得侵犯。搜查与没收，须根据主管司法官署所发各项命令施行。[15]”第36条“绝对禁止公务员施行拷问及酷刑。[16]”第37条“凡刑事案件发生时，被告人有受法院公平且迅速公开审判的权利。刑事被告应充分予以对于一切证人询问的机会，并有用公费为自己要求强制手续求得证人的权利。刑事被告在任何场合均得委托有资格的辩护人，被告人不能自行委托时，由国家委托。[17]”第38条“不得强迫任何人作不利于自己的供述。由于强制，拷问或胁迫的招供，或经过不当的长久拘留或监禁后的招认，不得作为证据。任何人其不利于己的唯一证据，仅系本人的招认时，不得认为有罪或科以刑罚。[18]”第39条“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上的责任。又，关于同一犯罪不得重复追究刑事责任。[19]”第40条“任何人在被拘留或拘谨后已受无罪的判决时，得依法律规定向国家请求赔偿。[20]”

　　（三） 新加坡

　　《新加坡共和国宪法》生效于 1965年8月9日 ，基于其所建立的共和国之性质，公民之权利优先于国家权力。新加坡宪法第四章“基本自由”第9条规定“一、生命及人身自由非依法不得剥夺。二高等法院或其法官收到某人非法拘留之指控时，应调查此指控，除非确认拘留合法，否则应谕令将被拘留者移送法院并释放之。三、人民被逮捕时，应尽速将其被逮捕原因告知本人，准其会商自选之辩护人，并由其辩护人为其辩护。四、人民被逮捕未经释放前，应无不当之稽延，至迟于四十八小时内（旅途所需时间除外）将其移送治安法官，非经法官批准，不得予以监禁。五、第三项及第四项不适用于敌国侨民及因蔑视国会罪由议长亲自下令逮捕者。六、左列（因是台湾译文，笔者注）法律纵使抵触本条第三项及第四项，基于 1978年3月10日前 之效力或施行，不受本条任何规定之影响：（一）为公安（指公共安全）、和平与良好秩序而准予逮捕并监禁人民而于 1963年9月16日前 实行之法律。（二）准许逮捕并监禁误用药品人民以便治疗并复健之法律。”[21]第11条“一、任何人之行为，于行为时法律不规定处罚者，不得处罚之；处罚任何人之罪行，不得重于行为时法律所规定者。二、判决有罪或无罪，不得因同一罪行而再予审讯，但有罪之判决或无罪之判决业经宣告无效由上级法院谕令再审者不在此限。[22]”第12条第1款“法律之前人人平等。人民有受法律平等保护之权。[23]”

　　（四） 阿富汗宪法[24]

　　《阿富汗伊斯兰共和国宪法》于 2004年1月3日 由阿富汗大支尔格国民议会表决通过，并于当月26日生效。其是人类社会进入二十一世纪后制定的第一部宪法。由于之地给你过程中得到美国和联合国的帮助，使得阿富汗宪法在制宪技术上具有相当高的水平，而其宪法内容亦具有相当之先进性。因此，尽管其实施尚待时日以加以评估，但是亦有一定之借鉴作用。阿富汗宪法第二章“公民的基本权利和义务”对一些刑事诉讼法的基本原则也作了规定。第23条规定“生命是神之赠礼，是人类自然之权利。非依法律规定，不得剥夺任何人生命之权利。”第24条“自由是人类之自然权利。自由权利不受限制，除非影响法律规定之他人权利或者公共利益。人之自由和尊严不可侵犯。国家有义务尊重和保护人之自由和尊严。”第25条“无罪推定。在有权法院做出有罪之终审判决前，嫌疑人是无罪的。”第26条“罪责自负。对嫌疑人之检察、逮捕、拘留，以及刑罚之执行不得及于他人。”第27条“刑法不得溯及既往。非依法律之规定不受追捕、逮捕或者拘留。未经有权法院依法判决，不得惩罚任何人。所作判决必须符合法律不得溯及既往之原则。”第28条“非依阿富汗所参加之双边协议或者国际协定之规定，不得将任何被指控犯罪之阿富汗公民引渡给其他国家。不得剥夺任何阿富汗人之国籍，不得在国内流放任何阿富汗人或者将任何阿富汗人驱逐出境。”第29条“严禁刑讯逼供。即使是为了查找真相，亦不得刑讯逼供。亦不得对任何被侦查、逮捕、收监及被判处刑罚之人实施刑讯逼供。严禁肉刑。”第30条“任何通过强制手段获得的被告或者他人之供述、证言，或者供词无效。所谓对罪行之坦白是指：在有权法院之前，在心智正常的情况下，被告的自愿招供。”第31条“任何被依法逮捕之人有权请人为其权利辩护或者为其所受追诉之案件辩护。被逮捕之被告有权知道所被指控之罪名，并在法定期限内出庭。国家应当为刑事案件中经济上有困难之被告指定辩护人。辩护人和其被指控之当事人之间的对话、书信和电话通信之秘密不受侵犯。辩护人的义务和权利由法律规定之。”第38条“私人住所不容侵犯。除非出现法律规定之情况并依规定之办法，否则，任何个人，包括国家工作人员，未经住户之允许或者没有法院之命令不得进入和检查私人住所。发现现行犯罪时，负相应职务之公务员可以在没有法院准许之情况下进入房屋，或者进行搜查。该公务员必须在法定期限内向法院补申请搜查令。”

　　（五）中国

　　我国宪法关于刑事诉讼法原则的规定，主要有：第33条“法律面前一律平等”之规定；第37条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”之规定；第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。第40条”中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，　由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。“之规定；第41条　中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”之规定。

　　三、 各国刑事诉讼原则宪法化之比较研究

　　（一）刑事诉讼法原则宪法化过程

　　刑事诉讼法原则宪法化过程，是指宪法对于一些密切关涉公民基本权利的刑事诉讼法所特有的原则在宪法中予以规定或者确认，使其上升为宪法性规定，从而具有宪法效力的动态过程。其包括规定和确认两种情况：

　　1.所谓“规定”是指在刑事诉讼法对这些原则予以规定之前，由宪法先对刑事诉讼法原则予以规定，然后再由刑事诉讼法对宪法中规定的刑事诉讼法原则加以具体化。如：刑事诉讼法法律面前人人平等、司法独立等一些规定等，这样的一些一般性原则都在各国宪法中先予规定，然后再由普通法律（包括刑事诉讼法）根据其特征加以具体化。此外，即使一些刑事诉讼法特有的原则，如沉默权、人身自由权、无罪推定等，在一些国家也不是先有了刑事诉讼法上的规定而后才将其上升为宪法原则的，而是先由宪法予以规定，而后才由有权机关根据宪法的授权按照法定程序在刑事诉讼法中将这些原则予以具体化。比如日本、新加坡、阿富汗和我国宪法中关于不受非法搜查之规定就是。就其逻辑而言，宪法国家根本大法，是其他法律的效力来源和根据，其他法律的制定是由立法机关根据宪法之授权而制定的，因而当然地，宪法原则先于刑事诉讼法之原则而存在。

　　2.而所谓“确认”是指在现存刑事诉讼法已经对其原则予以相应规定的情况下，出于尊重和保障人权之需要，将这些刑事诉讼法原则由宪法予以确认，将其上升为宪法性原则，使之具有宪法效力。我们知道，由于历史的局限性，宪法制订者无法也不可能对所有可能被列入宪法规定的内容予以考虑并予以前瞻性的规定，只能就制定宪法时的和较近的一段时间内的需要在立法时予以考量并予以反映。随着社会的发展和法制实践的发展，许多问题会逐渐暴露出来，立法上的一些需求也会被提出来。而由于宪法本身所具有的刚性，使得先通过修宪而后在普通法中予以具体化的做法的社会成本提高，因而只要不是关涉公民权利和国家权力之重大变化，一般先由立法机关根据相应之授权，在刑事诉讼法中规定一些刑事诉讼法原则，渠后，由修宪机关通过修订宪法，将其中一些原则以宪法修正案的形式加以规定，从而使这些原则具有宪法效力，进而又反过来制约刑事诉讼法的立法与实践。这一点以美国制宪之初和我国最为突出。我们知道美国在制宪之初，对于公民基本权利并未作具体之规定，而是秉持“法不禁止即为自由”和“国家权力之行使如无法律之规定即为禁止”这样一种信念。渠后权利法案之制定，一是履行为通过宪法所做之承诺，另一方面也是根据法律实践之发展而被提出来的。作为一个判例法国家，美国的行事诉讼的原则乃是根据诸多判例形成的规则。有些规则虽然在习惯中得到遵循，但是由于缺乏法律之根据，因而权利受侵害者很难得到有效的救济，因而随着法治的发展，一般在司法中先予应用，而后再由宪法予以规定。在我国，由于宪法中缺乏这方面的规定，而其中一些规定已经在刑事诉讼法中得到规定，并在刑事诉讼法的实践中逐步得到健全完善，这几年随着对宪法的重视程度的提高和人权保护意识的加强，故而将部分刑事诉讼法原则上升为宪法原则的呼声也越来越高。

　　（二）刑事诉讼法原则宪法化的内容之比较

　　通过第二部分“刑事诉讼法原则的宪法规定之比较法规定”中有关刑事诉讼法原则宪法化的具体规定的介绍，笔者认为各国在刑事诉讼法宪法化上由诸多共同之处，这主要体现在宪法规定上。其中以美国、日本、新加坡和阿富汗宪法的规定的相类似之处为多。

　　1. 程序法制原则

　　程序法制原则，在某些国家又称“法制国家程序原则”，其基本含义是指：一是为惩罚犯罪、伸张正义，国家要建立能发挥作用的刑事司法系统和刑事诉讼法程序；二是要公正地实施程序的规定、禁止国家滥用权力，赋予公民防御权利，以抵御国家权力的侵犯。[25]一般而言，普通法系国家比较重视程序法，大陆法系国家比较重视实体法。然而随着全球化和一体化进程的发展，两大法系在相互借鉴中发展，在某些方面逐渐趋同。目前，普遍认为，片面地追求“实体公正”或者“程序公正”都将导致实质的不公正，应该使二者得到相应的平衡。我国长期以来比较重视实体法之发展，因而长期忽视了程序法的建设。但由于法制的完善和发展，程序法制亦得到相应之重视。我国宪法第37、39、40条都在某种程度上体现了程序法制。相比之下，美国、日本、新加坡和阿富汗宪法在这方面之规定要比中国完善：美国宪法第3条第3款第2项关于陪审制的规定、第14条关于正当程序的规定，日本宪法第31条正当程序制规定，新加坡宪法第9条之规定以及阿富汗第27－38条之规定都体现了程序法制之精神。

　　2. 无罪推定原则

　　无罪推定原则的基本含义是指，任何人未经法院依法法定程序审理判决不得被确定为有罪。建立该原则的基本目的在于确定被追诉者在刑事诉讼中的角色和地位，保障被追诉者能够成为诉讼中的主体，享有以辩护权为核心的各项诉讼权利。[26]其最早出现于英国的刑事证据理论，后为美国宪法及其诉讼实务所采用。美国宪法修正案第14条第1款正当程序之规定，即要求政府承担正是被告人有罪的责任，而且这种证明要达到排除合理怀疑的程度。[27]日本宪法第31条、阿富汗宪法第25条、新加坡宪法第9条第2款亦然。我国宪法中没有关于无罪推定的规定。关于无罪推定，我国学界一直以来存在着争论。[28]然而随着，我国加入各种人权公约和刑事诉讼法实践的发展，无罪推定实际上已经越来越受到重视[29].而随着我国宪政水平的提高，人权保护意识水平也得到相应提高，此外，对于这几年的一些案件的反思，越来越多的人认为应当在宪法中规定正当程序原则，以保障公民权利，这无疑也是值得深思的。

　　3. 诉讼及时原则

　　讼及时原则的基本含义在于本着保护被告人利益和查明真相的目的，尽可能快速地实施刑事程序。诉讼及时原则体现在刑事诉讼诸多方面。其一是审判期间。不少国家都有关于快速审判的规定；其二是羁押期间。从保护公民权利，促进审判的角度，许多国家实行限制羁押期间的制度。一方面在原则上准许羁押，另一方面在时间和次数上予以限制。总而言之，推行诉讼及时原则的目的有查明真相的考虑，但更主要的目的还在于保护被告人的利益。事实上大多数国家都是将诉讼及时最为被告人应当享有的一项重要权利来看待的。[30]西方法谚云：“迟到的正义不是正义。”诉讼是否及时不仅对于司法机关的权威具有重大之影响，而且严重地关涉公民的各种权利，尤其是自由权。因而，各国宪法大多本着保障人权之理念予以相应之规定。美国宪法修正案第6条“被告应享有获得及时与公开审判之权利” 之规定、日本宪法第37条“凡刑事案件发生时，被告人有受法院公平且迅速公开审判的权利”之规定、新加坡宪法第9条第4款“人民被逮捕未经释放前，应无不当之稽延，至迟于四十八小时内（旅途所需时间除外）将其移送治安法官，非经法官批准，不得予以监禁”之规定、阿富汗宪法第31条第2款关于“被逮捕之被告有权知道所被指控之罪名，并在法定期限内出庭”之规定皆是。我国宪法中没有关于诉讼及时的原则。且刑事诉讼法中关于期限的规定很不完善，因而导致了一段时间以来超期羁押的情况非常普遍，这不仅严重地侵犯了被追诉者的合法权益，而且也严重地损害了法律的尊严。[31]故而，笔者认为在将来的刑事诉讼法的修改中，应该秉持我国宪法尊重人权之精神，予以完善。

　　4. 禁止重复追究原则

　　禁止重复追究原则源于古罗马法律精神，在大陆法系诉讼制度中称作“一事不再理”，在英美法系国家中为“禁止双重归罪”或者“不受双重危险”。其内容在于，对被追究者的同一行为，一旦做出有罪或者无罪的确定判决，即不得再次对同一行为予以审判或处罚。[32]该原则主要用于防止国家权力之滥用，保障受追究者的合法权益。美国宪法修正案第5条规定“任何人不得对同一罪名，受到什么或人身的多重惩罚”即是。日本宪法第39条第2款之规定、新加坡宪法第11条第2款之规定亦是。我国宪法同阿富汗宪法均没有对此予以规定。

　　5. 辩护原则

　　犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则，是指在法律上确认犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权，并在诉讼中保障其既能够依法自我进行辩护，又能够得到他人帮助进行辩护。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利。赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权，不仅是诉讼民主的表现，也是查明案件客观真实及正确适用法律的必要条件。[33]美国宪法修正案第6条规定被告有获得律师帮助之权利，因经济有困难的，国家应当为其提供法律援助。日本宪法第37条、新加坡宪法第9条第3款、阿富汗宪法第31条亦是相似之规定。我国宪法未予规定，但刑事诉讼法中对此予以规定。

　　6. 不得强迫自证其罪

　　不被强迫自证其罪，或者说沉默权，是现代行事诉讼中的一项专属犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利。是无罪推定的核心内容之一。沉默权滥觞于17世纪英国的李尔本案。而后英国率先确立了反对强迫自证其罪原则。1789年，这一规则为美国宪法修正案所吸收，正式上升为宪法性保障权利。后又通过判例从程序上对被追诉者的沉默权提供了确实的保障，将告知被追诉人有权保持沉默的纳入“米兰达忠告”规则。凡违反被追诉者沉默权所取得的证据为非法证据。[34]此后，各国制宪时大多借鉴了美国宪政的经验，在宪法中规定了沉默权，日本宪法第38条、阿富汗宪法第30条之规定是。我国宪法和新加坡宪法均未加以规定。我国刑事诉讼亦未加以规定。但在这几年学界的争论中，在刑事诉讼法规定沉默权的呼声也逐渐提高。

　　四、 我国寻求刑事诉讼法原则宪法化应注意的几个问题（代结语）
就以上的比较而言，笔者认为有一条主线贯穿于各国刑事诉讼法原则宪法化之中，那就是尊重和保障人权。尊重和保障人权是现代宪政的基本价值。也是刑事诉讼的两个直接目的之一。[35]在寻求我国刑事诉讼法原则宪法化时，无疑当以此为最高指导方针。这也是我国宪法尊重和保障人权之理念的必然要求。此外，在寻求刑事诉讼法原则宪法化时，还应注意如下几个问题：

　　（一）当注意我国提出刑事诉讼法原则宪法化的特殊历史背景及其意义

　　1997年党的十五大将依法治国确定为党治理国家的基本方针。随即， 1999年3月15日 第9届全国人民代表大会第二次会议通过宪法第13条修正案，在“宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：‘中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义国家。’。”依法治国，指的是：广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。[36]依法治国，根本的就是依宪治国。而尊重和保障人权是宪法基本价值。宪法所规定的“公民基本权利”是“公民所享有的基本的，具有重要意义的权利”。其具有固有性和法定性、不受侵犯性和受制约、普遍性和特殊性等特征。[37]是一国法治的基本价值所在。

　　而我国长期以来忽视个人权利，因此，在法律规定和实践中，人权经常受到侵犯，且往往得不到救济。而随着社会的发展，人权保障越来越受到人们的重视。正是在这种背景下，刑事诉讼法原则宪法化的要求被提了出来。提出这一要求的主要原因有：一是，我国刑事诉讼法规定和实践远不完善，不利于人权保障。因此，在宪法中对于一些刑事诉讼法原则予以规定，将人权保障的要求国家根本大法予以规定，使其具有宪法之最高效力，从而体现了尊重和保障人权的法律价值。可以将我国法制的发展引向正确的方向；二是，对于一些刑事诉讼法尚未予规定的原则，先由宪法加以规定，一方面既可以体现我国宪法尊重和保障人权之理念，另一方面又可通过宪法之规定实现自上而下的改革，从而对我国缺乏一致性和协调性的刑事诉讼法体系予以规范，实现法制的统一性和协调性，推进法治进程。因此，在我国寻求刑事诉讼法原则宪法化，应当注意其提出特殊历史背景和时代意义。

　　（二） 应当注意保持法制的统一性和协调性

　　由于我国缺乏违宪审查制度，一旦将一些刑事诉讼法尚未适用的规则用宪法条文予以确认，则必然会产生下位法和上位法冲突的问题。从而引发违宪审查之需求。一但，被侵犯之公民之宪法性保障权利得不到司法有效之救济，则一方面必然影响我国宪法的权威，同时也亦导致人们对司法的不信任。这将不利于我国法治的发展。因此，笔者认为，一些我国刑事诉讼法尚缺的刑事诉讼法原则应当由刑事诉讼法或其他特别程序法先予规定，然后，必要时再上升为宪法性规定。这样即可以解决上述问题，也可以降低社会变革中的社会成本。

　　（三） 应当从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般规律性的经验[38]

　　刑事诉讼法原则宪法化应当根据中国国情进行，具有中国的特色，这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家，实行以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家，现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家，各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改，必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。

　　但是，当代世界是开放的世界，当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制，除了反映资本主义本质以外，还反映人类社会文明发展的成果，反映立法、司法活动的共同规律，对此应当认真加以借鉴和吸收。

　　（四） 应当探究宪法和法律解释权之机制，促进法律解释学之发展

　　我国宪法将宪法解释权赋予全国人大常务委员会，然而，众所周知，全国人大至今没有行使过宪法解释权。导致此的原因是多方面的。笔者认为应当积极探究宪法解释权发挥作用之机制，充分宪法解释权的作用。因为，我国目前法制所存在的一些问题，大多可以通过宪法和法律解释予以解决。且宪法和法律之解释有助于我们发现新的法律原理，从而促进我国法治进程。因此，在寻求刑事诉讼法原则宪法化的同时，应当探究宪法和法律解释权机制，促进法律解释学之发展，这有利于实现将刑事诉讼法原则宪法化的目的。

　　（五） 寻求刑事诉讼法原则宪法化应当慎重

　　笔者认为一些目前刑事诉讼法已经予以规定，并且得到较好实行的刑事诉讼法原则，仅在不予宪法化，其将来之实现将可能十分困难，进而严重影响公民基本权利时，才有必要予以宪法化；否则，则没有必要予以宪法化。因为，法律之施行要求相应的确定性，而不同的话语系统里对同样的词句可能作不同的解释，这可能会冲击人们既定的法律观念。而这在目前，我国法治水平发展不高的情况下，将对普法造成一定负面之影响。至于一些刑事诉讼法未予规定的原则，仅在其关涉基本人权，且不予规定将严重地不利于人权保障，且须在现行立法制度下，刑事诉讼法一旦加以规定，将可能严重违宪，进而导致其规定的无效，或者有充分的证据证明，只有通过宪法予以规定时，才能充分发挥其保障人权之功能，且具有重要之意义时，方有必要通过宪法修正案予以规定。

　　总而言之，我们应当以尊重和保障人权为指导，从我国国情出发，借鉴西方的先进经验，保持法制的稳定性和协调性，逐步地慎重地推进刑事诉讼法原则宪法化的过程。

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　　李元起，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师

　　柳建龙，中国人民大学法学院宪法与行政法学专业03级硕士研究生

　　[1] 参见秦前红、陈俊敏著，《“人权”入宪的理性思考》，http://www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=4363

　　[2] 汪建成，《论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题》，载《中外法学》1999年第2期，第45页

　　[3] 裴智勇，《立法进行时：刑事诉讼法 再修改前瞻-访中国法学会诉讼法研究会会长陈光中教授》，载《人民日报》 2004年4月14日 第14版

　　[4] 王戬，《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，载《法学》2003年第7期，第34页

　　[5] 张千帆译，《美国宪法》，载张千帆著《西方宪政体系（上册？美国宪法）》，北京：中国政法大学出版社，2004年第2版，第727页

　　[6] 同上

　　[7] 同上

　　[8] 同上

　　[9] 同上

　　[10]同上

　　[11] 参见「日」三浦隆著，《实践宪法》，李力 白云海译，北京：中国人民公安大学出版社，2002年版，第11页

　　[12] 宋长军译《日本国宪法》，载宋长军著《日本国宪法研究》，北京：时事出版社，1997年版，第263页

　　[13] 同上

　　[14] 同上

　　[15] 同上

　　[16] 同上

　　[17] 同上

　　[18] 同上

　　[19] 同上

　　[20] 同上

　　[21] 《新加坡共和国宪法》，陈鸿瑜译 ，载《世界各国宪法大全》，台北：中华民国国民大会秘书处编

　　[22] 同上

　　[23] 同上

　　[24] 《阿富汗伊斯兰共和国宪法》，据International Constitutional Law英文版译出，尚未发表

　　[25] 陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第84页

　　[26] 王怡著《有利被告原理》，载谭世贵主编《刑事诉讼：原理与改革》，北京：法律出版社，2002年版，第270页

　　[27] 参见前揭文，第271页

　　[28] 参见前揭文，第272页

　　[29] 陈光中教授在接受《人民日报》记者采访时，建议在刑事诉讼法中明确规定“无罪推定原则”，参见裴智勇，《立法进行时：刑事诉讼法 再修改前瞻-访中国法学会诉讼法研究会会长陈光中教授》，载《人民日报》 2004年4月14日 第14版

　　[30] 参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第115－116页

　　[31] 参见王怡著《有利被告原理》，载谭世贵主编《刑事诉讼：原理与改革》，北京：法律出版社，2002年版，第289页

　　[32]参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第116页

　　[33] 陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编），北京：中国政法大学出版社，1996年版，第71页

　　[34] 孙孝福、欧阳习中：《论沉默权在我国的适用》，载陈光中主编《诉讼法理论与实践-刑事诉讼卷》，北京：人民法院出版社，2001年版，第388

　　[35] 陈光中教授等认为“行事诉讼的直接目的应为实现国家刑罚权和保障公民人权的统一”。参见陈光中、陈瑞华、汤维建：《市场经济与刑事诉讼法学的展望》，载《中国法学》1993年第5期，第9页

　　[36] 参见江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义的事业全面推向二十一世纪》，北京：人民出版社，1997年版，第35页。转引自孙国华、朱景文主编：《法理学》，北京：中国人民大学出版社，1999年版，第211页

　　[37] 参见林来梵：《公民的基本权利和义务》，载许崇德主编《宪法》，北京：中国人民大学出版社，1999年版，第138－141页

　　[38] 本条主要参考陈光中：《论刑事诉讼法修改的指导思想》，http://www.jcrb.com/zyw/n5/ca10871.htm