刑法上“恶意透支”的界定

恶意透支，根据刑法第一百九十六条的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

　　恶意透支的形式

　　合法持卡人利用有效真卡恶意透支。一般采用短时间内多次、多地领取或消费无需发卡银行特别授权的最高金额，导致巨额透支后逃匿。由于我国银行系统结算手段还比较落后，无法及时发现透支账户，而信用卡的重复使用性和各特约商户之间的相对独立性，决定了各特约商户在受理限额内的交易时，只能鉴别信用卡和签字是否真实有效，而对持卡人的守约信誉和交易次数无法鉴别。不法分子正是利用了这一点，通过在限额内大量重复使用来达到大量透支的目的。

　　合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支。有些不法持卡人，因超额使用等原因，信用卡已被发卡银行列入“止付名单”而成为“黑卡”

　　，但是在银行发出止付通知到异地各特约商户和银行接到止付通知之间有几天甚至十几天的时间差，不法分子正是利用了这一漏洞，异地透支取现或购货。

　　合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支。由于持卡人单独恶意透支，无论利用有效卡还是无效卡，都较容易查获，于是不法分子在手法上推陈出新，采取所谓“私相接受”的结伴方式恶意透支。

　　其方式是，由一人取得信用卡后，交另一人持卡到大陆购物玩乐，形成巨额透支，一两个月后，当签购账单寄达领卡人时，其便持没有离港证明旅游证件向银行报称账项出现差错，把透支额推给银行承担。

　　恶意透支期限和数额的认定

　　根据刑法规定，恶意透支必须“超过规定限额或规定期限”才构成。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡账户余额来计算的，而不是指每一次的透支数额。每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费，购物或取现也有一个限额，叫交易限额，它与透支限额不同，每一次购物、消费或取现时，金额达到交易限额的，受理单位要向发卡机构索权，发卡机构根据持卡人账上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成的损失受理单位要承担责任。根据《刑法》

　　第一百九十六条的规定，恶意透支必须达到“数额较大”，才构成犯罪。对恶意透支的数额如何计算，有两种不同意见。一种意见认为，应当按照1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，以恶意透支5千元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超过保证金数额计算；另一种观点认为，应以超过透支数额的一定倍数并应当以高于其他使用伪造、作废的信用卡及冒用信用卡犯罪的数额作为犯罪起点标准。其理由是中国人民银行在1996年4月1日颁布的《信用卡业务管理办法》规定允许透支的限额为普通卡5千元，金卡1万元，透支期限为60天。持卡人在章程规定的限额和期限内透支是其权利，故以5千元作为透支犯罪的起点显然过低。而以倍数作为数额标准正是考虑到信用卡的使用有银行允许透支的特殊性和使用信用卡透支的情况较复杂，与使用伪造、作废的信用卡的犯罪有所不同等因素，因而是较合理的。我们认为，在最高人民法院新的司法解释出台之前，对恶意透支的数额只能依此规定。但是，这一规定显然已落后于现实情况。根据中国人民银行颁发的于1999年3月1日起实施的《银行卡管理办法》

　　（中国人民银行1996年颁发的《信用卡业务管理办法》同时废止）第四十五条的规定，发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：

　　个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一账户月透支余额不得超过5万元（含等值外币）。其第四十六条规定，准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定，发卡银行在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元还是合法的，如果低于10万元的标准5千元就达到犯罪的标准，显然不合理。故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低，有待修改。因为恶意透支行为和信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比，无论主体、客观方面，还是主观方面的认定，都有其特殊性，因此可以规定较高的数额标准。至于恶意透支的数额按超过合法透支数额一定倍数计算的观点，也缺乏可操作性。如前所述，善意透支的基数太大，如恶意透支的犯罪数额以其倍数计算，则显然标准太高，与信用卡诈骗罪的其他手段行为的数额标准相差过于悬殊，也不合理。故合适的做法是由最高人民法院在新出台的司法解释中对恶意透支的数额规定一个高于其他信用卡诈骗手段的数额标准。另外，透支数额只应按本金计算，而不能把利息计入。

　　恶意透支构成犯罪的期限，根据透支是否超过限额而有所不同。

　　在限额以内透支的，透支期限快就会发给催收通知单。根据最高人民法院1996年司法解释的规定，恶意透支逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的，就构成犯罪。

　　认定恶意透支是否必须以“催收不还”为要件

　　我国刑法明确规定，只有经过银行催收后不还的，才构成恶意透支。对于这一规定，我国刑法学界历来存在不同观点。有观点认为，这一规定既不合理也难以操作，认为司法实践中已多次发生银行尚未发现持卡人有恶意透支的行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告而案犯就已经落网的情况，那么，能否因银行未曾催告，司法机关便可随意放走案犯呢？也有人认为，规定这一要件，存在如下问题：其一，在实践中，发卡银行是否“催收”难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利地位。其二，由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人，催收起来比较困难。其三，“催收无效”的含义不尽明确，催收后多长时间内归还为“催收有效”

　　，部分归还是否视为“催收无效”等没有明确规定。其四，因为持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定，对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可以确定其为违规、违法行为，如再规定附加条件，无疑是对已有规定的否定。其五，规定“催收无效”

　　这一要件，会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象，这既不利于培养持卡人遵纪守法的观念，也不利于有关法律、规章的贯彻执行。还有观点认为，在大多数情况下，规定“催收不还”这一要件是合理的，但不合理之处在于可能放纵一些明显的恶意透支诈骗犯罪。比如有的不法分子在银行申办信用卡后，四处流窜作案，突击消费取现，大肆挥霍或者携款潜逃，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果对这种透支行为也要求“经银行催收不还”后才作为犯罪处理，犯罪分子可能早已“远走高飞”或者转移了财产。笔者认为，对这种行为，可以先以诈骗罪立案侦查，如果被采取强制措施的犯罪嫌疑人经银行催收期满后，仍不能归还透支款，即可认定为恶意透支。如果在银行催收期间归还了透支款，虽然依法不构成恶意透支，但仍可视情节追究诈骗罪的刑事责任。“归还”应视同诈骗罪中的退赃情节。我们认为，刑法既然已明确规定经过“催收不还”的才构成恶意透支，根据罪刑法定原则，就必须严格照此执行。事实上，立法者之所以如此规定，是有其充分理由的。因为透支消费本来就是信用卡的基本功能之一，是信用卡区别于其他金融票证的基本特征，也是它的优势所在。透支分为恶意透支和善意透支，善意透支包括两种情况：一是完全合法的透支，即在规定限额和规定期限内的透支；二是违法但并不具有非法占有目的的透支，即虽已超过了规定限额或期限，但透支人打算归还的透支。法律规定恶意透支必须以“催收不还”为要件，就是为了在恶意透支和第二种情况的善意透支之间划出统一的界限，使恶意透支内在的主观恶性获得可靠的不容置疑的证明，使司法机关有一个直观的、统一的衡量尺度，以便于操作。所以，凡是在银行催收期间归还了透支款的，就认定其不具有非法占有的目的，即使事实上行为人在透支时确实有非法占有的目的。只有那些经发卡银行催收后仍不归还的，才构成恶意透支。据此，对于那些四处异地透支，突击消费取现，透支数额巨大甚至特别巨大的，只要在银行催收期间全部归还了透支款的本息，即使是在公安机关立案侦查后归还，只要没有超过归还期限，依法也应当认定为不具有非法占有目的。因为这是法律上的一种推定，只要在催收期间归还了透支款，就应当认定其不具有非法占有目的，而不问其行为时的本来目的如何。既然法律已推定行为人不具有非法占有的目的，前述笔者所言的即使透支人在银行催收期间归还了透支款，也可以视情节对其以诈骗罪处罚（“归还”作为一种退赃情节考虑）

　　的观点就是站不住脚的。当然，如果透支人在催收期满后才归还透支款的，则完全符合恶意透支的构成要件，归还行为可视为一种退赃行为。对于那些异地大量透支、大肆挥霍，透支数额巨大或特别巨大，明显超过其还款能力的，因为犯罪嫌疑很大，可以由公安机关以信用卡诈骗罪立案侦查，对嫌疑人在银行催收期间，可以采取取保候审或监视居住的强制措施，但不宜采取刑事拘留或逮捕的强制措施。如果在银行催收期间由其本人或亲属全部归还本息的，则应撤销案件，解除强制措施；如果在银行催收期满后仍不能归还透支款的，视情况可以对嫌疑人进行逮捕。对于透支后逃避追查没有抓获的，银行仍应发出催收通知，不管透支人收到与否，3个月期满后仍不归还的，即可认定为恶意透支。