刑事法治的理念建构

目前，中国法治首要解决的问题，就是刑事法治问题。根据“木桶原理”，水桶的容量取决于最短的一片木板，而刑事法治就是最短的那片木板，刑事法治是最低限度的法治标准。

　　在法治建设中，理念是先行的，首先要树立正确的刑事法的治理念，才能达到刑事法治乃至全面的法治。在刑事法治视角中，这就要解决三个问题 一、形式合理性和实质合理性。二、法律真实与客观真实 三、程序正义与实质正义。

　　一、 形式合理性与实质合理性

　　合理性是合法性的前提，法治中首先要讲合法性，还要讲行合理性追求。两个合理性的分析方法是韦伯（Max weber）用来分析社会结构的，韦伯认为形式合理性有客观性，是手段的合理性；而实质合理性有主观性，是目的的合理性。在社会中始终存在着形式合理性与实质的性的紧张，在法律中同样有两者的矛盾冲突，表现为法的自身逻辑与法所要满足的价值的矛盾，法逻辑本身是一种形式，有自身的方法是相对稳定的，与不断发展的社会价值必然存在矛盾，这种矛盾在刑法中也存在。

　　刑法是最后一道法律防线，其它部门法是按调整对象不同来划分的而刑法是据调整手段划分的，凡是上升到用刑罚来规范的，就由刑法来调整，刑法是其它法律的后盾，如同足球场上的守门员。另一方面，刑法以刑罚惩罚犯罪，涉及公民生杀予夺。这合得刑法具有双重性：1、保卫社会，2、保障人权。双重机能本身的对立统一关系现于形式合理性与实质合理性的矛盾之中。

　　首先，法律规定的犯罪是立法者对认为有社会危害的行为在立法中存在犯罪性的确认，所规定的犯罪只是危害行为的部分而不是全部，因为立法者立法能力的局限性，必有所遗漏。其次，刑法有稳定性，而犯罪有变化性，刑法总滞后于犯罪，基于这两方面原因，使“法有限而情无穷”。为解决刑法有限性和犯罪行为无穷性的矛盾，就有了形式合理性与实质合理性的冲突。解决方法之一是类推的方法。2000年前荀子就说：“有法者以法行，无法者以类举，”按法规处理，逻辑前提是法律规定事项与需要处理事项有同一性；按类推处理逻辑前提是，法律规定事项与需要处理事项有类似性基础上的。在类推中，法规适用范围从具有同一性事项扩大为具有相似性事项，一定程序上缓解了无限与无穷的矛盾。我国唐律中就有了明确的“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”的类推制规定，其中包含的是实质合理性。中国古代法文化中有实质合理的“冲动”，是深受伦理法传统影响的，这种“冲动”对法治的建设有消极作用。

　　类推在其它部门法中是广泛应用的，从《法国民法典》民法中就明确有“法官不得以法无明文规定为理由拒绝受理案件”的规定。这是诚实信用原则的体现，而诚信原则正是实质合理性的体现。便在刑法中远种原则不被认可，刑法的罪刑法定原则，正是对实质合理的排斥，体现的就是形式合理性。罪刑法定之所以成为原则，是因为它在国家刑罚权与个人自由权利划分一条线，国家只能在一定范围内行使。在此基础上刑法规范有了双重机能1、对公民规范，2、对执法者限制。我们过去认为刑法是管理老百姓的，事实上是管国家的。刑法存在的正当性根据不是犯罪存在，如果只为惩罚犯罪，那么没有比有更有力。“罪刑法定”体现的是限制机能。与“诚实信用”的扩张机能：“诚实信用”使民法权争相对开放，而“罪刑法定”则使刑法体系相对封闭，因为两种法律性质不同。刑法中，当实质合理性与形式合理性冲突中，我们宁愿选择形式合理性。刑法中此种例子很多，比如“抢劫婴儿，自己抚养”因没有法律明文规定而不能定罪。如果可以以类推定罪，可能在这个案件中作用是好的，而在另一个中法律就会被践踏，公民的自由权利就存在危险。因此，只能以违法性认定犯罪。

　　结论，我们应选择形式合理性，在刑事法视野中，犯罪就是法律明规定的（违法行为）。

　　二、法律真实与客观真实

　　犯罪须要由事实来证明，在证据法中法律真实与客观真实冲突。过去坚持“实事求是”原则，要求司法人员去，发现客观真实作为实罪标准。这涉及司法认识论的问题，司法认识活动，也是认识活动一种，遵守一般规律，但具有特殊性。（1）有事后性，司法人员不是亲历者（尤其法官）根据只能是证据。所认定事实是建立在证据基础上的。我认为只是法律真实不是客观真实。客观真实是自在的真，不以人的认识为转移的。法律真实是人所认识的真。司法活动终极目标是客观真实，但只能接近而达不到。客观真实与法律真实正如同绝对真理与相对真理。思格斯说：“人的思维是至上性与非至上性的统一。至上性的前提”①人不是单个的人而人类全体②把人的认识活动放到无限的历史长河中去。但作为一个生活在具体时空中的单个人，思维是不具有至上性的。诉讼中的犯罪事实是要有证据证实的，这种证明活动与考古的活动相似，我们要写出一部历史来，历史事实凭借历史资料完成，资料本身尚存疑，何况没有记载部分，只能通过考古来发现，这就是考古真实。比如纸的发明，起于何时不断被新的考古发现推翻。在现在考古成就下，一个命题是真实的，以后可能被推翻，在现在考古成就下，一个命题是真实的，以后可能被推翻，但在新的证据出现之前，这个结论就是正确的。

　　在有怀疑的案子中，有时面临错判和错放的二难选择。有学者认为，错判犯了两个错误，①放掉了坏人②冤枉了好人。而错放只犯一个错误。所以有正常理智的人都有会想到在不得不犯错时，要“两害相权取其轻”。但实际上，不能认为放不是错的，凡是不能证明其有罪，就还是无罪的。所谓的错放与错判矛盾已不存在，放是唯一的选择。

　　法律真实的观念是可贵的，“实事求是”是把客观真实作为评判标准，是不可能的。但这种观念影响很大比“有错必究”，“错案迫究制”。一部中国的历史就是平反的历史，法律真实被客观真实所扼杀，在法律中必须强调不同于客观真实的拟制。与民法中的“宣告死亡” 一样，“无罪推定”也是法律的拟制。这种拟制与“事实求是”是不同的逻辑，“事实有罪”与经证明有罪是不同的，“无罪推定原则”是证明有罪的逻辑起点。

　　三、 程序正义与实体正义

　　过去我们的思想倾向是重实而轻程序的，把程序与实体关系说成手段与目的的关系。认为只要实体结果是正确的，手段就不重要了。用目的正当性证明手段的合理性是有违法治精神的。当程序正义与实体正义中，应当选择程序正义。

　　程序是否有独立于实体的价值，［美］罗尔斯认为；程序正义有三种情形①纯粹的程序正义，此时实体没有独立于程序的价值，反到是实体正义依赖于程序的正义而在有。例如“赌博”、“抓阄”这里包含着朴素的公平感，是难以作到公平情况不得以的选择。适用这种程序的范围是有限的，首先要求主体没有特殊要求（每个人都相同），有些情况是不能适用的比如“入党”、“下岗”。②完善的程序正义，在这种情况下，实体正义与程序正义是不同的标准，但可通过设计一种程序达到实体义，比如“切蛋糕”（切蛋糕的人后拿蛋糕）③不完善的程序正义，在这种情况下，实体正义与程序正义也是不同的标准，而且无论如何设计程序也不一定达到实体正义，比如审判。严守程序也可能办错案，违反程序也可能达到实体正义。在审判中面临程序正义与实体或的冲突，两者谁优先是法治社会的重要选择，我认为应选择程序正义，因为离开了程序就不会有实体正义的存在，就如同铁轨与火车的关系，只有唾弃正义才能最大限度保障实体正义。

　　程序有吸收不满的能力，比如“抓阄”、“切蛋糕”。因为程序证是切实可感受的，只要严守程序，大家都会有公正感。司法公正如果能作到程序正义与实体正义统一更好，但大程序是要求程序正义。高院提出“使100%人民群众满意”有的学者认为不可能，最多50%的人（胜诉方）满意。这个50%指的是实体公正但从程序上来说能作到100%.比如美国人都认为方辛普森是杀人者，但进一步问辛普森是否得到了公正审判，每一个美国人都会回答“是”。

　　程序主要是限制执法人员，保障被告人的，一个社会对待被告人的态度是文明与法治的试金石。一个社会的文明人道不是看对好人的态度而是看对坏人的态度。程序强调的是程序。比如“米兰达规则”的重要案例，smith被控劫杀女孩案，二审法官判smith无罪，理由就在于，证据是违法获得的。这次违法获得的证据可能有利于证明smith有罪，但放纵这种违法，以后就会成为滥用权力和错案之源，所以不能予以采纳。这在中国是很难被接受的，我们目前对违法取得理论指导是按“实事求是”的原则，违法取证者处理，但证据酌情采纳。

　　法律的发展趋势来看，实体法的变化小，程序法的变化相对大得多。正是程序法反映了国家的法治情况。［德］拉得布鲁赫说：“法律相对于社会生活是一种形式，程序法是法律的形式，是形式的形式，但正是程序法最能反映社会变化，就像一艘大船的桅杆顶端。”

　　至此，我们发现犯罪有三个特征：一、法律有明规定的 二、有证据证明 三、经庭审确认。这就是刑事法治的基本理念。