我国刑法中的罪过形式理论再思考——以生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪为分析范例

关于生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的罪过形式，多数学者认为是间接故意[1]，也有少数学者认为该罪的罪过形式还包括过失[2].在笔者看来，之所以出现上述纷争，主要源于对不同罪过形式理论的依赖和对本罪“严重结果”的定位不同。因此，笔者拟结合故意的内部构造、犯罪结果的基本内容与地位等基本理论来重新审视这一问题，以期揭开因立法技术的原因而带来的理论困惑。

　　一、观点概览：以故意的内部构造为视角

　　虽然多数学者认为本罪的罪过形式是间接故意，但因各位学者所依据的罪过形式理论不同，因而对罪过形式的具体表述有所不同。笔者拟结合各种不同的观点，以其各自所依据的罪过形式理论为视角，分析因之而出现或可能出现的不同观点。

　　（一）故意-对结果的故意

　　按照学界的通说，故意是以对结果的心理态度为判断标准，无论是认识因素还是意志因素的内容，都是危害社会的结果。用现行刑法第14条来表述就是-明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。1、“严重结果”的结果 如果采取结果标准说，那么对本罪结果的理解不同，则本罪的罪过形式也就因而不同。如果以刑法第148条规定的“严重结果”为结果，那么有学者对本罪故意内容作了如下表述：行为人明知生产、销售不符合卫生标准的化妆品会造成损害消费者人身健康的结果，并放任这种结果的发生[3].2、侵害客体的结果 根据犯罪结果的基本理论，犯罪结果是侵害犯罪客体而形成的事实[4]（p48）。虽然对本罪的犯罪客体界定不一[5]，但无论哪一种观点，侵害客体造成的结果都是非物质性的，虽然这种结果

　　可以通过一定的物质形态表现出来。如果以国家对化妆品的监督管理秩序（制度）

　　为客体，那么本罪的罪过形式则应表述为：行为人明知自己生产、销售不符合卫生标准的化妆品的行为会产生侵害国家对化妆品监督管理秩序（制度）的后果，并希望或放任这种结果的发生。但如此一来，则产生一个问题，即刑法第148条 规定的“严重结果”处于何种地位？因为行为人对 国家对化妆品的监督管理秩序（制度）的侵害 并不必然表现为“严重结果”，因而“严重结果”也就被排除在构成要件的结果之外。按这种观点，只有在行为人充足了侵害客体的行为与严重结果两个条件的同时，其行为才具有可罚性，如此，“严重结果”应被定位于客观处罚条件。

　　作者简介：王勇（1976— ），男，辽宁大连人，吉林大学法学院硕士研究生。

　　（二）故意-对行为的故意

　　关于故意的判断标准，还有一种行为标准说，即以危害行为本身作为故意的内容，而不管其对危害结果认识与否，也无论其对危害结果的意志如何。依据行为标准说，有论者将本罪的故意内容界定为：行为人明知是不符合卫生标准的化妆品而予以生产、销售[6].对于刑法第148条规定的“严重结果”，因其不属于故意的内容，所以无论是作为构成要件的结果，还是作为客观处罚条件，均不影响本罪的成立。

　　（三）过失-对结果的过失

　　还有论者认为，本罪主观方面是故意，对“严重结果”则出于过失，即生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪只能由故意构成，具体表现为对生产或销售的化妆品不符合卫生标准是明知的，至于对此可能造成的“严重结果”则出于过失[7].尽管这一观点得出的结论与“故意-对结果的故意”所得出的结论存在分歧，但二者所依据的故意理论是相同的①，只不过对“严重结果”地位认识不同，前者是将“严重结果”作为本罪的客观处罚条件（以下简称为“处罚条件说”），后者是将有“严重结果”作为本罪的构成结果（以下简称为“构成结果说”）。

　　基于相同的故意理论，还有论者认为，本罪的罪过形式不但包括间接故意，还包括过失。认为就一般情形而言，本罪是间接故意，但对生产不符合卫生标准的化妆品，存在着疏忽大意和过于自信的过失心态；对于销售明知是不符合卫生标准的化妆品构成本罪的情形，存在着过于自信的过失心态[8]（p11）。这种观点的理论基点没有疑问，但一个犯罪能否同时存在两种罪过形式则不无疑问。

　　二、观点质疑：对理论前提的追问

　　笔者以为，对任何观点的评判，标准只能是基于其自身立足点的内在逻辑的自洽性。以此标准审视，上述的三种观点虽各不相同，但无疑都充足了各自的理论基点，在逻辑层面是无可挑剔的。但逻辑的自足并不能完全等同于观点的合理性，学理的争鸣不能成为妨碍司法统一性的理由，因此，我们在质疑不同学术观点的同时，更需要对其理论前提进行深层次的追问。

　　（一）行为标准说与结果标准说：对第二种观点的质疑

　　上述第二种观点所依据的故意理论是行为标准说，从理论上说，将行为本身界定为故意的认识因素与意志因素是可行的②，而且据此得出的结论也是可能的，但据此种理论得出的结论的合理性却值得怀疑。因为依据这一观点，只要行为人生产、销售不符合卫生标准的化妆品即构成本罪，而不管行为人对“严重结果”的心理态度如何。这样可能包含两种情形：一种是行为人对其生产、销售的行为是基于故意而对“严重结果”则没有希望或放任，甚至持否定态度；一种是行为人对其行为与“严重结果”均持故意的心理态度。显而易见，上述两种情形所体现的行为人的主观恶性有很大差别，其可能造成的社会危害也因此不同，但这一观点却将二者等而视之，实质是将对行为的故意与对行为、结果二者的故意混为一谈，无法也不可能清晰地界定行为人的刑事责任。

　　对上述第二种观点的质疑，归根到底是对其理论基点-行为标准说的质疑，因为探讨本罪的罪过形式，涉及到刑法理论中罪过的认定标准问题，因而不可避免地涉及两种判断标准-行为标准说与结果标准说的评价问题，而后者正是第一、第三两种观点所依据的理论支撑点，因而在某种意义上说，对第二种观点的质疑，就转化为对行为标准说与结果标准说的合理性探讨，即以何种内容-行为还是结果作为故意的认定标准。

　　在刑法理论中，划分故意与过失，其根本目的就在于对不同罪过形式的犯罪使其承担相应的刑事责任。在将罪过划分为故意与过失两大类时，以行为还是以结果为标准，就看以那种方式为标准能够更好地解决行为人的刑事责任问题[9]（25）。按照人们对行为、结果的不同认识情况，可以得出下列四种排列组合：a、对于行为、结果均有故意；b、对行为有故意而对结果无故意；c、对行为无故意而对结果有故意；d、对行为无故意而对结果有故意。无论任何一种犯罪构成理论，都承认行为属于客观方面的构成要件，因此无论是行为标准说还是结果标准说，首先都需要行为人认识到自己行为的存在，所以我们可以排除第4种组合在的可能。对于余下三种情况，如果采用行为标准说，则应认定第1种、第2种组合属于故意，第3种情况属于过失；如果采取结果标准说，则第1种组合属于故意，第2种、第3种组合属于过失（第3种组合还有可能属于意外事件）。相比较而言，结果标准说不仅表明了行为人对自身行为的心理态度，还表明了行为人对自身行为可能造成的结果的心理态度，比行为标准说仅反映行为人对自身行为的心理态度更加客观、全面，充分地反映了行为人的主观恶性与行为的社会危害性。因为正如有论者所言，行为人对行为所持的心理态度与对结果所持的心理态度并不是完全一致的。行为人虽然积极地追求某种行为，但对这种行为所造成的结果却并不追求，甚至极力避免。如违章开快车，行为人追求高速开车的感觉，但并不追求因此可能造成的他人死伤的结果；同样是违章开快车，行为人也可能积极追求他人死伤的结果。[8]（p12—13）对于这种情形，采取结果标准说更容易区分两种不同情形所应承担的刑事责任，更接近划分故意与过失的目的。

　　（二）处罚条件说和构成结果说：对第一种、第三种观点的质疑

　　1、就第一种观点的第一种情形而言，其在所依据的故意理论内部是协调一致的，但如放在整个刑法理论中却不无问题。首先，社会观念与立法技术的矛盾。正如有论者所言，从行为的性质与人们长期形成的社会观念来看，本罪的主观罪过只能是故意的罪过形式，因为从行为的性质上看，如果行为人不具有故意，很难会实施如此行为， 从人们长期形成的社会观念来看，也都认可了这类行为属有意识、有意志的行为。[10]（p40）但是从一般的立法技术层面上看，刑事立法以只有造成了“严重后果”、“严重损失”的结果为条件的方法规定了过失罪过形式。过失犯罪不但在刑事立法上明确规定了“法律有规定的才负刑事责任”的形式要求，而且在刑法理论上也已形成了只有发生严重结果才负刑事责任的实质要求。[10]（p41）以此标准度之，本罪当属过失犯罪，因为刑法第148条明确要求造成“严重结果”。如果说本罪基于故意，刑法条文就应明确规定如出于过失也要承担刑事责任，否则就违背了我国刑事立法的基本精神；如果说本罪不是基于故意，则又悖离了该论者的观点。其次，法定刑的协调问题。前面已经提到，划分故意与过失的根本目的就在于对不同罪过形式的犯罪使其承担相应的刑事责任，因为故意所表现出的行为的社会危害性和行为人的人身危险性明显重于过失，所以故意犯罪的法定刑应高于过失犯罪的法定刑。本罪的成立，要求有“严重结果”的出现，一般认为，“严重结果”是指对人身造成严重伤害，例如造成皮肤感染、烧伤、毁容、残疾等严重后果。[11]如果行为人明知自己的行为会造成对人体健康的严重危害，而且放任这种严重结果的出现，其法定刑只有三年以下有期徒刑或拘役似有偏低之嫌。因为与本罪处同一章节的类似犯罪中，规定对人体健康造成严重损害的，有的可处三年以上七年以下有期徒刑，如第143条第2款；有的甚至可处五年以上十年以下有期徒刑，如第144条第2款。毫无疑问，刑法第148条和第143条、第144条侵犯的同类客体是相同的，如果二者对客体的侵害程度相同-第148条要求“严重后果”，第143条、第144条要求“造成严重危害”，那么法定刑就应该大致相同；之所以有如此之大的距离，唯一的解释就是认为本罪是基于间接故意的观点有待商榷。

　　2、就第三种观点的第二种情形而言，认为本罪既可以由间接故意构成，又可以由过失构成。其合理性颇值得怀疑。因为按照刑法学界的通说，一个犯罪只能有一个犯罪构成，而一个犯罪构成是一个充足了包含主观要件在内的四要件的犯罪构成，其罪过形式是唯一的，不可能存在一个犯罪两个犯罪构成的情况。或者说，一个犯罪，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，不可能两种不同的罪过形式同时存在于同一个犯罪之中。退一步说，如果说一个犯罪既可以由故意产生，也可以由过失产生，则应成立两种不同的犯罪。以故意杀人罪和过失致人死亡罪为例。同样是造成死亡的结果，如是由故意构成的，则成立故意杀人罪；如是过失构成的，则成立过失致人死亡罪。否则，则会破坏犯罪构成的唯一性，违背罪刑均衡原则，导致司法认定的不公甚至枉法。其次，本罪只规定了一个量刑幅度-即三年以下有期徒刑或拘役，如果本罪既可以由故意构成又可以由过失构成，无形之中就将故意与过失两种不同类型的犯罪适用了同一量刑幅度，也会出现上文谈到的法定刑的协调问题（见上文1）。即便如某论者所言，本罪为复合罪过形式[12]，也还是不无疑问。因为我国刑法理论认为罪过形式仅限于故意与过失两种情形，不承认第三种罪过形式的存在。如将复合罪过形式作为一种独立的罪过形式，一则将其从学理性的探讨纳入立法的规定需要一个可行性的论证，可能给立法带来不必要的麻烦。更重要的是，以一种学理性的探讨作为定罪的依据因缺乏立法的支撑而可能带有客观归罪①的嫌疑，与刑法的基本原则-罪刑法定原则相冲突。

　　3、第一种观点的第二种情形和第二种观点的第一种情形，所依据的理论都是故意标准说，但二者却得出了两种截然相反的结论，前者认为本罪出于间接故意，后者认为本罪出于过失。之所以出现上述分歧，原因就在于对本罪中的“严重结果”的地位理解不同，前者认为本罪中的“严重结果”属于客观处罚条件，后者认为“严重结果”是本罪的构成结果。对于问题缘起的追问使我们逐渐找到问题的根本所在-“严重结果”在本罪中究竟处于何种地位？或者说，处罚条件说与构成结果说哪一种观点更接近问题的本质？

　　先来看处罚条件说。要了解这一观点，首先要弄清处罚条件的概念。处罚条件，又称客观处罚条件，是德、日等大陆法系国家刑法理论中的一个问题，在我国刑法理论中则几乎无人提及。客观处罚条件，源于古代的法官或主权者的刑事裁量权。古代刑法制度允许法官或主权者根据犯罪人的主观条件如是否是贵族、僧侣等或特定的情节或特定的政治需要等情节来决定是否对其使用刑罚。在启蒙运动之后，由于罪刑法定原则、法律面前人人平等原则以及刑事诉讼强制性原则的确定，已不允许上述情况的存在。但是，某些犯罪是否应该受到处罚的确必须考虑它们客观方面某些特定条件，而这些特定条件又非构成要件的内容，可是法律将这些条件规定为这些犯罪具有可罚性的要件。[13]根据我国学者的归纳，客观处罚条件是指虽然成立犯罪时，原则上就可能对行为人发动刑罚权，在例外情况下，刑罚权的发动，不仅取决于犯罪事实，而且取决于刑法所规定的其他外部事由或客观条件，这种事由或条件称为客观处罚条件。例如，日本刑法第197条第2款规定：“将要成为公务员或仲裁人的人，就其将来担任的职务，接受请托、收受、要求或约定贿赂，事后成为公务员或仲裁人的，处五年以下惩役。”据此，将要成为公务员或仲裁人的人，只要就其将来担任的职务，接受请托、收受、要求或约定贿赂的，就成立事前受贿罪。但是，只有在行为人事后成为公务员或仲裁人时，才能处罚。事后成为公务员或仲裁人就是客观处罚条件。[14]尽管关于客观处罚条件的地位与性质存在着诸多争议，但一般都认为，客观处罚条件不是故意的认识与意志内容，因其大多是行为人以外的人实施的，不需要行为人主观上对之有认识或预见。客观处罚条件是一种刑罚的限制事由，行为人只有在具备了客观处罚条件之后才成立犯罪，若行为人避免了客观处罚条件，则行为人的行为就不构成犯罪。[15]其意义就在于限制刑罚的处罚范围。

　　毫无疑问，作为大陆刑法理论体系中的一个内容，客观处罚条件是与其所存续的刑法理论相协调的。但如将其置于我国目前的刑法理论体系之中，则存在一个兼容性的问题。因为我国的犯罪构成理论是平面化的四要件说，以犯罪构成包含了成立犯罪的一切主客观条件而成为认定犯罪的唯一依据，因而没有客观处罚条件的存在空间。如果允许客观处罚条件的存在，则会出现行为虽符合犯罪构成但不具备客观处罚条件因而不构成犯罪的矛盾现象，使得犯罪构成要件之外还存在着决定犯罪成立与否的条件，明显与罪刑法定原则相违背。

　　就处罚条件说而言，把故意视为对国家对化妆品监督管理秩序（制度）的侵害，并把“严重结果”排除在故意的内容之外，在满足了理论圆融性的同时也存在着两个难以解决的问题。第一、将国家对化妆品的监督管理秩序（制度）作为本罪的客体是毫无疑问的，但除此之外，是否还存在其他次要客体-如消费者的合法权益或消费者的人身健康？而且，本罪的客体与“严重结果”之间是否存在着某种关系？第二、由于“严重结果”作为本罪的客观处罚条件，因而不需要行为人对之有故意或过失，而“严重结果”又是本罪的成立条件，如此就会以无罪过的客观结果作为定罪的依据，极有可能导致客观归罪。第三、我国刑法理论并无客观处罚条件，但它却是构成本罪必不可少的条件。根据我国刑法理论，如果某种要件作为成立犯罪或追究刑事责任的依据，那么就应承认其构成要件的地位；而将“严重结果”定位于客观处罚条件，只有具备了“严重结果”才成立犯罪或处罚，那么无形之中就将某种非构成要件的因素当成了构成要件，悖离了刑事法治的基本原则。据此，我们可以排除把“严重结果”作为处罚条件的可能。

　　再来看构成结果说。依据我国刑法中的犯罪结果理论，构成结果是与非构成结果相对的概念，是指犯罪行为对主要客体或主要客体与次要客体造成的法定现实侵害或具体危险的事实。[4]（p69）在这一概念中，自然意义的结果与法律意义的结果达到了统一。因为行为对刑法保护的某种社会关系的侵害必然表现为行为所造成的客观的自然的结果即自然意义的结果，而行为侵犯犯罪对象所造成的犯罪结果表现了刑法保护的某种社会关系即法律意义的结果。作为侵害犯罪客体而形成的犯罪结果，构成结果决定犯罪客体的内容，而且，它是证明犯罪主观方面的客观基础，因此刑法理论中以行为人对结果的态度来判断行为人的罪过形式[16].具体到本罪的罪过形式的认定，就应该在弄清本罪的犯罪客体的基础上，探讨以“严重结果”作为故意内容的合理性。笔者以为，本罪侵犯的是复杂客体，包括国家对化妆品监督管理秩序（制度）和消费者的人身健康。刑法分则将本罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，表明了本罪的同类客体是国家对化妆品监督管理秩序（制度），并且这一秩序（制度）很好地维护了市场主体间的正常竞争，为市场经济创造了一个稳定的环境，因此，维护国家对化妆品监督管理秩序（制度）是本罪的主旨所在，这一秩序（制度）理应成为本罪的主要客体，消费者的人身健康成为本罪的次要客体。客体的复杂性导致了本罪构成结果的双重性，一为对国家对化妆品监督管理秩序（制度）的侵害，一为对消费者人身健康的侵害。可是根据对“严重结果”的一般理解，刑法第148条只规定了侵害次要客体的结果而未规定主要客体受侵害的结果，那么，是否能将法律规定的这一结果作为故意的内容呢？在笔者看来，这是可能的。首先，虽然对主要客体的侵害并不必然表现为“严重结果”，但是行为所造成的“严重结果”却是主要客体受到侵害的一个物质表征；或者说，只要造成了“严重结果”，必然侵害了主要客体，反之，就没有侵害主要客体或没有达到成罪所需要的程度。其次，在本罪中对主要客体的侵害是无形的，而对次要客体的侵害则是有形的，可以通过“严重结果”这一物质结果表现出来。相较于无形的非物质性结果，有形的物质性结果-“严重结果”更容易为司法机关认定，符合罪行法定原则所提出的明确性要求。再次，“严重结果”是一个具有出罪功能的构成要件，本罪规定了“严重结果”目的是将虽侵犯了主要客体但未达到“严重结果”程度的行为排除在外。如果以对主要客体的侵害为法定的构成结果，则会将许多未达到入罪程度的行为包含进来，不能起到应有的限制处罚范围的作用。

　　由此分析可以看出，将“严重结果”理解为对次要客体的侵害而产生的结果是正确的，并且以这种次要客体受侵害的构成结果作为故意的内容是合理的。但第三种观点的第一种情形也存在着一定的问题，将本罪的罪过形式理解为对行为的故意、对结果的过失仍未能澄清本罪的罪过形式。

　　三、结论

　　结合上文的分析，我们可以得出如下结论：

　　第一、关于罪过形式的判断标准，虽然充足各自理论基点的不同观点在各自的内部逻辑构造中是允许的，但是我们也要考虑学说之间的最大合理性问题，应以结果标准说-行为人对危害结果的认识与意志作为认定罪过形式的标准。

　　第二、本罪所规定的“严重结果”，不是客观处罚条件，而是构成结果。虽然它是侵害本罪的次要客体而形成的结果，但依然是本罪的构成结果；并且，“严重结果”还是本罪罪过形式的内容。

　　第三、本罪的罪过形式是过失，这是对第三种观点的第一种情形的修正。针对对行为故意、对结果过失的情况，有学者提出了三种解决方案，或归于故意或归于过失，或成为单独的罪过形式[9]（p29）。具体而言，本罪的罪过形式应表述为：行为人应该预见其生产、销售不符合卫生标准的化妆品的行为会造成严重后果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免。如果行为人对造成他人人身健康严重损害的“严重结果”故意为之，不论是直接故意还是间接故意，都应成立故意伤害罪。

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　　Discussing the theories of culpability and serious consequences in the Chinese criminal law

　　-Taking the crime of manufacturing or selling cosmetic products not qualified for hygiene standards for example

　　Wang Yong

　　（Jilin University Law School， Jilin Changchun 130012）

　　Abstract：This article analyzes the different conclusions drawn or probably drawn according to the different theories of culpability ，which are following the construction of intent.When discussing the different conclusions，I intend to quest the theory basements of above conclusions-the theory on the basis of conduct and the theory on the basis of consequence， the theory on the basis of punitive conditions and the theory on the basis of constructive conditions.Finally I draw a conclusion that the culpability of this crime is negilence.

　　Key Word：the culpability the theory on the basis of conduct the theory on the basis of consequence the theory on the basis of punitive conditions the theory on the basis of constructive conditions