刑事证人的反思与重构

俗话说：“若要人不知，除非己莫为。”证人证言在刑事诉讼中占有举足轻重的地位，几乎每个案件都要借助于它。按照苏联著名法学家安。扬。维辛斯基的说法，证人的证言是“最古老和最通行的一种诉讼证据”，是“揭露犯罪行为真相的最重要手段”。[①]在英美法系国家，证人证言在证据体系中享有核心地位，美国更有所谓“没有证人就没有诉讼”的说法。[②]然而什么是证人？这个问题在刑事诉讼中貌似简单，实则颇为复杂。由于受各种因素的影响，对于什么是刑事诉讼中的证人在英美法系国家和大陆法系国家仍存在较大分歧。如鉴定人在英美法系国家属于专家证人，而在大陆法系国家则不是证人。又如刑事警察在英美法系国家普遍可以作为控方证人出庭作证，而在大陆法系国家，警察能否出庭作证仍众说纷纭，莫衷一是。长期以来，我国基本上秉承了大陆法系国家关于证人的界定，学术界普遍认为证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，据此，将证人和当事人、鉴定人、公安司法人员等区别开来。可以说这个观点在我国早已成为权威性学说，在刑事司法理论与实践中具有不可动摇的地位，因而很少有人对此提出质疑。但是，若对证人的概念精雕细琢一番，上述观点并非无懈可击，而是存在诸多值得商榷和有待细化之处。笔者拟就此提出一些个人的看法，以期抛砖引玉。

　　一、我国证人理论中可取之处

　　笔者认为，在我国证人理论中，以下几个方面比较科学地反映了证人的某些本质特征，因而应当予以肯定。

　　1、证人具有不可替代性。我国学术界普遍认为，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性，而不能由办案人员随意指定和更换，也不能由任何另外的不知道案件真实情况的人代替他作为证人。[③]其理由主要有：⑴从证人证言的形成过程来看，证人对案件情况的了解，是在案件事实发生的过程中或发生之后形成的，然后在诉讼中证人把在此前形成的记忆通过语言文字再现出来，从而形成证人证言，这表明，只有亲自感知案件事实的人才能成为证人，因此就某一具体案件而言，证人都是特定的。⑵从时间的不可逆转性来看，犯罪事实一旦发生，即成为历史，犯罪行为发生时的周围环境以及相关知情人都是客观的、固定的和不可再现的，人们不可能在案件发生以后，再重新去感知案件情况，因此，必须由感知案件事实的知情人本人作证，而不能由他人代替。⑶从证人作证情况来看，证人只能就自己的各种感官所感知的案件信息向诉讼当事人、公安司法人员做客观陈述，而不能将自己的揣测、推理、判断情况作为证人证言向法庭提供，这是由证人在客观上与案件形成的特定证明关系所决定的，因此证人的身份是不能替代的。证人的不可替代性特征与鉴定人相互区别开来。因为鉴定人在诉讼之前对案件情况一无所知，只是在鉴定过程中他对某些事实有所了解，并通过专业知识、技能和数据将其再现为鉴定结论。这就决定了鉴定人既可以选择，也可以更换或替代，必要时还可以组织重新鉴定和补充鉴定。从这个意义上讲，英美法系将鉴定人和证人混为一谈是不甚科学的。

　　2、证人是诉讼中的第三人。所谓第三人是指刑事诉讼中除诉讼当事人以外的了解案件情况的诉讼参与人。我国证据理论一般认为，与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人，由此，推导出诉讼当事人不能作为证人对待，以免其有偏见性的语言导致错判。否则，就是违反“不能自我证明”这一法理。[④]这表明，知道案件情况的人未必都能作为证人。这可从以下三个方面来理解：⑴刑事诉讼从古代纠问式、弹劾式发展到现代的当事人主义、职权主义以及混合主义，诉讼中的分工也越来越细和越来越科学，控诉人、裁判者、辩护人、当事人以及证人、鉴定人等其他诉讼参与人在诉讼中承担的职能或发挥的作用各不相同，享受的诉讼权利、承担的诉讼义务亦各自有别，因此，他们不能相互替代和相互混淆。⑵诉讼当事人虽然也了解案件情况，但大陆法系国家和我国证据立法均将当事人的陈述作为一种独立的证据形式，因为当事人陈述和证人证言各有其自身的特征，二者在证明力大小以及收集、审查判断上都存在较大区别。⑶控诉人、裁判者和辩护人虽然了解案件情况，但他们都是在办案过程中即介入诉讼活动之后才对案件事实有所了解，他们都是可以被选择或者替代的。再者，控诉人、裁判者以及辩护人若同时作为证人则与其所处的诉讼地位相冲突。因此，我国《刑事诉讼法》第28条关于“曾担任本案的证人的审判人员、检察人员应当回避”的规定是科学的。

　　3、证人是自然人。这主要是因为证人随案件情况的形成而形成，证人对案件情况的了解必须通过自然人的各种感觉器官和大脑才能形成，而国家机关、团体、企事业单位或其他组织显然不具备这些条件。[⑤]由此看来，我国《民事诉讼法》第70条关于“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定应当予以完善。不过，也有少数人主张法人能够作为刑事诉讼中的证人。[⑥]其主要理由有：⑴法人提供的证据材料如同自然人提供的证据材料一样，既可能有物证书证等实物证据，也可能有证言或被害人陈述等言词证据；法人提供了证言，即处于证人地位。⑵我国关于“惩治伪证单位（法人）”的规定[⑦]为法人可以作为证人进一步提供了法律依据。笔者认为，上述观点是难以成立的。首先，单位或法人本身不可能以口头形式向司法机关提供证言，它必须借助书面形式，如实践中以单位名义出具的各种证明文件等，而这些证明文件更符合书证的特征。若单位或法人内部的相关知情人员以口头形式向司法机关提供证言，当然属于证人证言，但这并不等于代表单位或法人向司法机关作证，他们作证只能以自己的名义而不可能简单地视为单位或法人的意志。其次，伪证罪中的伪证是证人等自然人针对司法机关而言的，而中介组织提供虚假证明文件罪中的“伪证”是中介组织针对它的服务对象而言的，显然这二者是有本质区别的。再者，根据我国《刑法》第305条、第306条、第307条有关伪证罪的规定，单位并不能成为伪证罪的犯罪主体，因此，单位伪证至少在目前纯属无稽之谈。最后，如果允许单位作为证人，试想，它如何出席法庭从而接受控辩双方的质询呢？

　　二、我国证人理论中值得商榷的几个问题

　　尽管我国证人理论中有许多值得肯定的地方，但也有诸多不尽人意之处，如以下几个问题，长期以来，在学术界普遍存在一些模糊认识，学者们似乎并未提供明晰的答案。

　　1、案件情况的范围有多大？

　　我国证据理论一般认为，作为证人的重要前提是其必须知道案件情况。显然，这里的案件情况应当包括实体性事实，如犯罪构成要件事实、刑法规定的各种量刑情节等，但是否包括程序性事实呢？对此，学术界普遍未给出正面回应，但从有关论著来看，似乎不难看出，此处的案件情况在大多数人看来实际上就是指实体性事实。如我国学术界普遍认为，证人是在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，证人具有不可替代性，因此，凡是在诉讼活动开始以前就知道案件情况的，都应当作为证人，履行作证的义务，而不应让他兼任侦查、检察、审判人员，或者鉴定人、翻译人员、书记员和辩护人。[⑧]然而，程序性事实只能在诉讼活动开始以后才能产生，因此，以上述通说，证人所了解的案件情况并不包括程序性事实在内。果真如此吗？答案是否定的。其主要理由：⑴刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实。⑵就案件本身而言，它是一个程序法上的概念，如果没有立案、侦查、起诉、审判等程序，那么，犯罪分子实施的犯罪行为由于没有受到国家机关的追诉而只能作为过去发生的事情存在而不具有任何诉讼意义。如已过诉讼时效的犯罪行为。⑶程序性事实有时可能成为控辩双方的争议事实，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。

　　2、证人了解的案件情况应当以什么时间为标准？

　　如前所述，我国证据理论一般将证人视为在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，并以此推导出“证人优先原则”。笔者认为，这是片面的。⑴如前所述，证人作证的内容不单单是犯罪事实，而且包括程序性的事实，如作为特殊证人的见证人实际上就是对程序性事实进行作证，而程序性事实不可能发生在诉讼活动以前。⑵案件情况是一个动态的概念，它可能随着刑事诉讼活动的不断发展而产生一些变化，而这些变化只能发生在诉讼活动开启之后。比较典型的就是再生证据[⑨]所证明的案件情况。如犯罪嫌疑人为逃避法律制裁进行串供、订立攻守同盟、威胁收买证人等。又如犯罪嫌疑人在被羁押期间，试图通过其他在押人员向外界传递消息，要求亲戚朋友转移装钻赃款、赃物、销毁犯罪工具等。显然，这些情况也会对刑事被告人的定罪量刑产生一定影响，因此，这些情况也应当查清楚。否则，对案件的处理就可能不全面，从而导致不公正。但要想查清这些发生变化的案件情况恐怕离不开相关知情人员提供证明。毋庸置疑，此处的知情人只能作为证人看待。

　　3、证人能否适用回避？

　　这主要涉及两个问题，一是证人能否作为申请回避的对象，二是在诉讼活动开始之前已经了解案件情况的侦查人员、检察人员、审判人员能否适用回避。对于前者，学术界上鲜有论及[⑩]，但在司法实践中经常碰到。至于后者，学术界普遍持肯定态度。下面笔者就这两个问题提出一些自己的看法。

　　首先，证人不能作为申请回避的对象。其理由是：⑴根据我国《刑事诉讼法》第3章关于回避的规定，申请回避的对象应当是审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人而不包括证人。⑵证人作证是由于其在客观上与案件形成了相应的证明关系决定的，具有不可替代性，因此，只要某人了解案件的某些情况，一般来说就应当成为该案的证人，而不能被申请回避。更何况，有些案件离开证人作证根本无法查清事实真相。⑶证人作证仅仅是对其了解的案件情况作客观陈述，并非要求他做出某种判断或结论，证人的证言真实与否及其证据价值都要受到控辩双方的质询以及司法人员的审查判断，因此，“证人若不能成为申请回避的对象就可能产生虚假陈述”的担心是多余的。更何况，根据《刑事诉讼法》第98条的规定，证人在作证之前，办案人员应当明确告知他作证的责任和义务，否则就要受到法律追究。另外，近年来，许多学者提出证人拒绝作证权的问题，那么这些享有拒证权的主体，如配偶、辩护人、医生等，是否应该作为申请回避的对象呢？我们认为，证人拒绝作证权问题与证人资格的联系更为紧密一些，因此，证人拒绝作证和证人不能作为申请回避的对象是两个并行不悖的问题。

　　其次，对于担任本案证人的办案人员能否适用回避应当具体问题具体分析。如前所述，若让审判人员、检察人员同时担任本案的证人，则难免发生身份竞合现象，对于审判人员而言，会影响其中立性，对于检察人员而言，会造成“自我证明”，因而这两种情况对案件的公证处理都是百害无益的。然而，如何评价《刑事诉讼法》第28条关于“担任过本案证人的侦查人员应当回避”这一规定呢？对此，学术界普遍持肯定态度，并分析侦查人员如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。（1）从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。（2）侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。正如有人指出，刑事司法公正从侦诉人员回避做起，实际上是把侦诉人员均视为案件的处理者，混淆了作为刑事诉讼一方的侦诉人员与刑事诉讼裁决者之间的界线。[11]（3）在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。

　　三、证人资格

　　证人资格（competency of witness），又称证人能力，是指能够成为证人的资格，即哪些人可以成为证人，哪些人不能作为证人。没有证人资格的人提供的证言，不能作为证人证言使用。证人的资格由于文化背景、法律传统、价值取向、诉讼观念、诉讼构造等因素的影响，世界各国对证人资格的规定存在一定差异。传统上，英美法系国家受陪审制度以及当事人主义的影响，对证人资格有较严格的限制，其目的是为了防止陪审团或法官的主观臆断。[12]例如在英美法中，16、17世纪英国普通限制证人的资格，有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人都不能作为证人。[13]而在大陆法系国家，传统上对证人资格未作特别的限制，职权主义的诉讼模式及采取自由心证主义的证据制度，对证人资格的限制没有太多的必要性。[14]不过，在现代刑事诉讼中，各国法律大都不过多地对证人资格予以限制，即几乎所有的人都被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规定。[15]那么，具体到我国应如何确定证人的范围呢？我们认为，应当从两个方面进行综合判断。第一是积极条件，即公民能够作为证人的最基本要求；第二是消极条件，即公民不能成为证人的限制性条件。积极条件是判断公民能否成为证人的基础与前提，消极条件是判断公民能否成为证人的补充与例外。

　　1、积极条件

　　笔者认为，证人的积极条件只有一个即“知道案件情况”。对于什么是案件情况应作广义上的理解并予以细化。具体说来，证人作证的案件情况既包括证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或罪重的事实，也包括证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的事实；既包括对定罪量刑起直接证明作用的实体性事实，也包括影响案件公正处理的程序性事实；既包括发生在诉讼活动开始之前的事实，也包括发生在诉讼活动开始之后的事实；既包括原始的案件事实，也包括再生的案件事实。

　　2、消极条件

　　这主要包括：⑴证人要具备一定的感知能力和正确的表达能力。这主要是因为证人的证言是证人就自己感知的案件情况向公安司法机关所作的客观陈述，如果证人没有必要的感知能力和正确的表达能力，就不可能做到这一点。这表明在生理上、精神上有缺陷或年幼不能辨别是非和正确表达意志的人不能作为证人。但上述缺陷和年幼应当到什么程度才算不能辨别是非和正确表达，法律上并没有明确的规定，在司法实践中主要是依靠办案人员酌情而定。对此，我们应当辩证地看而不能过于绝对。如果在生理上或精神上虽然有某种缺陷或年幼，但是还能够辨别一定的是非，还能够正确表达一定内容的人，仍然可以作为证人。不能因为案件情况的有关知情人员在生理上、精神上有缺陷或年幼，就一律取消他们作证的资格。因此，能否辨别是非和正确表达是判断能不能作为证人的关键性因素。不过，对于生理上、精神上有缺陷或年幼的证人，在审查判断时应当更为仔细和严格。值得一提的是，辨别是非中的“是非”主要是指证人对某事物是肯定还是否定、是存在还是不存在、是发生过还是未发生过等情况的认识和分辨，而不是指对该事物是合法还是非法、是正确还是错误的分析和判断。[16]只要证人能够切合实际地表达出其所掌握的案件情况，使收集证据的人能够理解其陈述的意思，就视为正确表达。⑵证人只能是自然人，机关、团体、企事业单位、公司或其他组织不能作为证人。⑶诉讼当事人、承担控诉职能的公诉人员、承担审判职能的审判人员、人民陪审员以及书记人员、翻译人员、鉴定人员不能同时作为证人。

　　从一般意义上讲，证人都应当有出庭作证的义务。但在西方国家证据立法中，几乎都有拒绝作证权的规定。所谓拒绝作证权是指公民在法定情形下可以拒绝充当证人或对某些问题有拒绝陈述的权利，证人并不能因此而被追究法律责任。在英美法中，拒绝提供证言的权利被称为特权（privilege），享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。[17]据此，我们不难看出证人特权与证人资格是既有紧密联系又相互区别的两个概念。也就是说，享有拒证特权的证人并非不具备证人资格，只是由于其享有拒绝作证的特权而免除其作证的义务，而不是取消其证人的资格；拒绝作证权属于权利范畴，享有该项特权的人可以请求行使，也可以自动放弃，但放弃特权的证人仍有资格作证。长期以来，对于证人拒证特权我国学术界探讨的并不多，而且对它的评价也大都趋向于否定，如有学者认为，证人拒证权是“封建法律亲亲相隐原则的继续，并不符合现代诉讼精神”。[18]还有学者认为“关于公务秘密、神职人员的职业秘密等可以拒绝作证的规定，无疑是为了维护资产阶级的统治”。[19]因此，我国许多学者反对建立证人拒绝作证特权制度，而是提倡大义灭亲。如有学者认为：“在我们国家里，国家和人民的利益高于一切，侵害国家和人民利益的行为，每个知情的公民都有检举、揭发和作证的义务，不管和被告人有什么关系，也不管情况是怎样获得的。我们提倡大义灭亲。知情不举或者有意隐匿罪证，是违法行为。”[20]但在最近几年的证据学研究中，越来越多的学者主张我国应当确立证人拒绝作证权。[21]

　　从美国、英国、德国、日本、俄罗斯、意大利等国的证据立法来看，[22]证人拒证特权主要包括：⑴拒绝自我控告权或不被强迫自证其罪特权，即证人因自己的陈述而可能使其遭到刑事追究或处罚时，有权拒绝作证。在刑事诉讼中，西方许多国家规定被告人有权不充当证人，也是这一特权的一种体现。⑵配偶、近亲属之间的拒绝作证权。⑶职业秘密拒绝作证特权，即从事某种职业的人，对因其业务而得知的他人秘密，有权拒绝作证。享有该项特权的主体通常包括律师、宗教职业者、医生、编辑、公证人员以及他们的辅助人员等。⑷公务秘密拒绝作证特权，即国家公职人员对涉及公务秘密的问题有权拒绝作证。如政府机构或行政部门的首长、代表政府的律师或检察官可以拒绝作证。一般认为，证人证言是刑事诉讼最重要的一种证据来源，但为什么西方各国普遍规定阻碍案件事实查明的证人拒绝作证特权呢？对此，学者们做出了精辟的论述。如有学者指出，证人拒证特权是证人作证多元化价值观的产物。证人作证除了实现查明案件事实真相的实体价值以外，还应当看重其他价值（程序价值与社会价值）的要求，当查明事实真相与其它价值发生冲突时，应当考虑其他价值的实现，而放弃对案件事实真相的追求。[23]美国著名法学家乔恩。R.华尔兹也表达了类似的观点：“特免权存在的一个基本理由是，社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[24]从宏观上讲，人类社会是由多个系统组成的，只有各个系统之间相互协调、保持和谐才能形成合力，共同推进整个社会的发展进步。因此，我们不能视刑事诉讼为维护社会稳定的唯一手段，而将查明案件事实、追惩犯罪发挥至极限，从而牺牲同样对维护社会稳定发展发挥重要作用的体现人与人之间的信赖关系，如夫妻之间、近亲属之间的关系，委托人与律师之间的信赖关系等等。

　　四、几种特殊证人

　　1、见证人

　　刑事诉讼中的见证人，是指在勘验、检查、扣押和侦查试验等诉讼活动中，被公安司法机关邀请到现场观察并为此作证的人。显然，这种人被邀请到现场进行见证，是可以选择和代替的。据此，有人认为见证人不是由案件本身决定的，而是由公安司法人员选定的，所以其不具备证人的不可替代性，因而见证人不能作为证人。笔者认为，这种观点是错误的。首先，从整体上看，见证人和其他证人一样都具有不可替代性。不可否认，由谁作为见证人是由公安司法人员随机选择的，因而见证人的选择具有偶然性。但这并不足以否定见证人的证人身份。因为，见证人一旦被选定且被邀请到现场进行见证之后，他就成为了解有关诉讼活动的特定人，具有不可替代性，与证人具有类似的诉讼权利与义务。试想，其他证人何尝不是在感知某些案件情况之后才具备的不可替代性？其次，从见证人在诉讼活动中的作用来看，也应当允许见证人作为证人。众所周知，在侦查活动中依法邀请见证人的目的无外乎两个。其一是对侦查人员的诉讼活动是否合法进行监督；其二是对侦查人员所进行的侦查活动起证明作用。如果在法庭审理过程中，控辩双方对侦查人员的某些取证行为存在较大争议进而影响案件是否公正处理时，法庭应如何查清该项争议呢？恐怕由与案件没有利害关系的见证人以证人身份出庭作证时解决问题的重要手段。综上所述，见证人具备证人资格，与其他证人所不同的是，他仅仅就侦查活动是否合法即程序性事实进行作证。

　　2、鉴定证人

　　由于英美法系国家证人和鉴定人是合而为一的，因此，鉴定证人实际上是大陆法系国家独有的一个概念。在国内，学者对鉴定证人的讨论亦不多见。有学者认为，公安机关和检察机关的技术人员在证据学上应当属于“鉴定证人”的范畴，即是识别、发现和保全犯罪证据、确定犯罪嫌疑人的专业技术人员。[25]也有学者认为鉴定证人属于“复合型证人”，是指证人在其具有某种专门学识或经验条件下，而在其就感知的案件事实作证时采用或借助于该种专门学识或经验。例如，汽车司机就其曾亲眼目睹的交通事故作证，医师就其曾为病人诊治所知情况作证等。[26]从鉴定证人的性质来看，前者对其到底是证人还是鉴定人的表述似乎有些模糊，而后者界定比较清晰，即鉴定证人为证人，这同国外的证据立法是一致的。如根据《日本刑事诉讼法》第174条关于鉴定证人的规定，对因特殊知识而得知的过去的事实的询问，不依照本章（即“鉴定”）而适用前章（即“询问证人”）的规定。[27]《德国刑事诉讼法》第85条规定：“为了证明过去的事实、情况需要询问具有特别专门知识的人员时，使用关于证人的规定。”[28]我国台湾著名法学家蔡墩铭认为，所谓鉴定证人（Sachverstaendiger Zeuge）是指运用特别知识而得知已往事实并就其所知事实予以陈述者。[29]例如，犯人于实施犯罪行为时受伤而求治于医师，为其治疗伤害之医师，即以鉴定证人（“刑事诉讼法”第210条）出庭作证。[30]我国台湾地区的证据理论也普遍将鉴定证人视为证人。[31]笔者认为，将鉴定证人界定为证人是科学的。不可否认，从鉴定证人以比较专业的知识对案件进行陈述来看，其证言具有一定的判断色彩，这与鉴定人有一定的相似之处。但是，从其陈述的本质内容来看，鉴定证人提供的证言主要还是其所亲自体验的事实。因此，鉴定证人与英美法系证据立法中专家证人（expert witness）极为相似。

　　3、不在场证人

　　据笔者所知，不在场证人在我国大陆的证据理论中还是一个比较陌生的概念。[32]但从理论上讲，不在场证人是客观存在的。众所周知，除个别情况外，犯罪都应当有其各自的犯罪时间与犯罪地点，实施犯罪的人必须在犯罪发生时进入犯罪地点，唯有如此，犯罪才有实施的可能，假设被告在犯罪时并未出现在犯罪地而在它处，那么犯罪显然不是由被告所实施。据此，可以推断出不在场证人之概念。证人证明犯罪发生当时被告人不在犯罪现场，而与其同在它处者为不在场证人。反之，在场证人即在犯罪现场见过被告，如更进一步目睹犯罪实施之经过者，即属于目击证人。显然，目击证人之陈述属于有罪证据，与此相反，不在场证人之陈述属于无罪证据。另外，不在场证人一般为被告人的熟人，否则，其不可能出面证明被告在犯罪发生时不在现场。正是从这个意义上讲，司法机关应该对不在场证据（Alibibeweis）进行严格的审查判断，以辨真伪。那些人可以成为不在场证人呢？据台湾学者蔡墩铭教授的论述，不在场证人主要包括[33]：⑴家人。为证明被告人在家而不可能出现在犯罪现场之不在场证据，必以其家人，特别是其配偶为不在场证人。⑵证明被告人在办公室上班而不可能在外实施犯罪时，被告人的同事可以作为不在场证人。⑶被告在犯罪当时住院未外出，除可提出医院的住院证明外，值班医师、护士或看护工以及邻床的病人都可以成为不在场证人。⑷被告与友人在餐馆用餐，故其不可能在犯罪现场出现，故其好友、餐馆之服务员、出纳可以成为不在场证人。此外，不在场证人还有教友、同车之人。其实，不在场证人远不止上述这些人员，我们认为，只要证明被告人不在犯罪现场，且与其刚好在一起并互相熟识的人均可作为不在场证人。

　　4、警察证人

　　警察能否出庭作证？如果能，他是以什么身份出庭作证？对此，在国外或许不是一个问题，因为世界多数国家的检察机关有权要求甚至命令了解案件的侦查员（实践中主要是警察机关的刑事警察）作为控方证人出庭作证[34].然而，在我国刑事庭审中，警察出庭作证在司法实践中十分罕见[35]，更多的则是以某某刑侦队或某某派出所名义出具的证明材料。有单位印章而无证人落款。例如“关于被告人某某某报案情况的证明”，“关于审讯情况的证明”等。[36]即便偶尔有辩护律师坚持要求法院通知警察出庭的，法官要么以“没有先例”搪塞，要么不习惯甚至不太敢“通知”警察出庭作证，难怪龙宗智教授将警察不作证列入中国作证制度三大怪现状“黑名单”之中[37].因此，警察能否出庭作证就成了一个在理论上和实践中都亟待解决的问题。我们认为，警察不仅应当出庭作证，而且应以证人身份出庭作证。[38]本文只对后者作简要分析。

　　如前所述，长期以来，我国学术界普遍认为，刑事诉讼中的证人是指除当事人以外在诉讼之前了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，具有不可替代性。再加上我国《刑事诉讼法》第28条明确规定担任过本案证人的侦查人员应当自行回避。因此，在我国的诉讼理论与实践中，普遍反对承办案件的侦查人员同时作为本案的证人出庭作证，因为那样与其诉讼职责不相符合，可能影响公正处理案件。笔者认为，上述理由是难以成立的。

　　首先，证人出庭作证的内容不仅包括实体性事实，而且包括程序性事实。因此，警察出庭就某些程序性事实，如证据的合法性问题，向法庭作证是与证人的上述特征相吻合的。其实，在特殊情况下，证人也可以就实体性事实作证。[39]

　　其次，警察作证与证人的不可替代性特征是不矛盾的。不可否认，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，因此，若允许警察以证人身份出庭作证看上去似乎同证人的不可替代性相矛盾。笔者认为，这只看到了问题的表面，而未触及问题的实质。因为，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，侦查人员在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。

　　最后，警察作证并非“自我证明”，对其作证就会影响案件的公正处理的担心是不必要的。不可否认，侦查人员作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？[40]

　　余论：亟待完善的刑事诉讼证人立法

　　翻阅我国刑事诉讼法典，对照上文的分析，不难发现我国关于证人资格的规定值得肯定的是：⑴根据《刑事诉讼法》第42条的规定，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论都是相互独立的证据种类，明确了当事人、鉴定人不具有证人资格。⑵根据《刑事诉讼法》第48条的规定，证人必须是知道案件情况的人，而且生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。⑶根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任本案证人的审判人员、检察人员应当回避。然而，我国证人资格的立法缺陷也是显而易见的。首先，我国《刑事诉讼法》中没有证人资格的专门规定，关于证人范围的规定比较笼统，在司法实践中究竟哪些人能够作为证人没有明确的判断标准，只能靠司法人员自由裁量，这难免会发生一些分歧，从而损害法制的统一性。其次，我国立法对证人的界定比较模糊，这给如何判断证人的资格更增添了难度。例如，根据《刑事诉讼法》第48条规定，证人必须是知道案件情况的人，但什么是“案件情况”？对此，立法上没有明确的规定。又如，我国没有鉴定证人、不在场证人的规定。然而，这两类特殊证人是客观存在的。最后，某些规定不甚科学。例如，根据《刑事诉讼法》第48条的规定，凡是知道案件情况的人都有义务作证，这种国家利益至上型的立法就在根本上否定了证人拒证特权，这是以牺牲人类社会中某些不可缺少的信赖关系为代价的。又如，根据《刑事诉讼法》第28条的规定，侦查人员不能以证人身份出庭作证，这在很大程度上不利于非法证据排除规则的贯彻落实，实践中频频发生的侦查人员刑讯逼供现象与此不无关系。

　　为此，我国亟待完善刑事诉讼证人立法。结合前文所述，笔者拟提出如下建议：⑴在《刑事诉讼法》第5章中专门增加一节证人资格的规定，明确规定证人资格应具备的各种条件，并对“案件情况”、“生理上、精神上有缺陷或年幼”以及什么是“辨别是非”、“正确表达”等做出明确的界定。⑵修改现行《刑事诉讼法》中不甚合理的规定。如取消《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员适用回避的规定；修改《刑事诉讼法》第48条，规定证人作证义务例外条款，明确规定享有拒证特权的主体、情形等。⑶明确规定鉴定证人、不在场证人等特殊证人的概念、范围等内容。