我国刑事证据立法模式之选择

证据制度在诉讼程序中的重要性是不言而喻的。但由于立法的不完善，导致司法实践中缺乏可操作性。在审判方式改革以后，修订和完善我国的证据立法已逐渐成为学界和实务界的共识，但在立法模式上还存在不少分歧。确立我国的刑事证据立法模式，除了要借鉴国外的经验和依据我国的国情外，还应重点考虑证据立法的目标及其实现途径，尤其是与我国刑事诉讼法的协调。

　　一、刑事证据立法模式之考察

　　世界各国和地区的证据立法模式并不统一。归纳起来大概有两大类：一类是就证据进行单独立法，制定独立的证据法。采取此种立法的国家主要是英美法系国家。其中又有三种情况：一种是制定统一的证据法典，即在法典中同时规定刑事证据和民事证据的内容，既适用于刑事诉讼也适用于民事诉讼，如美国国会1975年通过的联邦证据规则；第二种是制定单行成文法，即仅涉及刑事或民事证据的内容，只适用于相关的诉讼领域，如英国1968年制定的民事证据法等；第三种是就特定问题制定单行成文法，如英国1984年警察与刑事证据法。

　　另一类则比较复杂，其共同特点是在其他相关法律中规定证据法的内容，证据法规范散布在诉讼法典或其他法典之中，证据法规范与其他法律规范混为一体，没有独立的专门调整证据制度的立法或法典。大陆法系国家的证据法通常采取此种立法形式，但在具体做法上差别也很大。在大陆法系国家，多数是在诉讼法中规定证据法内容的，但也有少数国家将部分证据法的内容规定在实体法之中。而且，就刑事诉讼法对证据制度的规定而言，又有三种不同的体例：一是在诉讼法中，没有集中系统的证据法内容，有关证据规范散布在相关的诉讼程序规定之中，如法国、德国的刑事诉讼法；二是在诉讼法中，以专编、专章或专节的形式规定有关证据的内容，其中，不仅包括原则性、共性的内容，而且将收集、审查证据的具体程序规定在内，如意大利刑事诉讼法典和澳门地区刑事诉讼法典，俄罗斯联邦刑事诉讼法基本上也属于这种类型；三是在诉讼法中，以专编、专章或专节的形式规定证据制度的原则内容以及诉讼程序中带有共性的问题，至于收集、审查证据的具体程序则在侦查、起诉、审判等有关章节中另行规定，如日本刑事诉讼法。尽管如此，从发展趋势上看，具有大陆法系传统的国家或地区也开始越来越注意证据法规范的体系化。这一方面表现为，在越来越多的诉讼法典中，开始以专编或专章的形式集中地规定证据法规范的内容；另一方面，对证据的立法规定也越来越具有条理性、概括性。这以1988年意大利刑事诉讼法和1996年澳门地区刑事诉讼法最为典型。①

　　关于我国刑事证据立法的模式，法学界主要有三种观点：

　　第一，制定统一的证据法。该观点认为，三大诉讼的证据问题尽管有一定的差异，但是共性大于个性。证据立法没有必要因为三大诉讼具有不同的性质而分别制定证据法。相反，证据法应当是统一的，规定的内容应当是三大诉讼中共有的证据问题。至于因诉讼性质不同而产生的具体问题，则可根据具体情况，或者在相应的诉讼法中予以规定，或者在证据法典中予以规定。

　　第二，制定单独的刑事证据法。持该观点的学者认为，不同性质的诉讼活动在证据制度上的差异是不容忽视的。就我国目前的司法实践来看，三大诉讼却存在着较大的差别，而且亟待解决的问题也极为不同。因此，应根据不同的诉讼性质，先制定与各诉讼相适应的证据法典，待条件成熟后再制定统一证据法典。

　　第三，应就司法实践中亟待解决的专门问题分别制定单行证据法。持该观点的学者认为，以我国证据法学的现有研究水平和研究队伍，一步到位地制定证据法典是不可能的；而且，从我国司法实践的实际看，制定统一的证据法典也是不必要的。因此，我国证据立法应当首先从单行证据法入手，即根据“急用先立”的原则，集中力量先就司法实践中急需解决的问题，如证人出庭问题、非法证据问题、传闻证据问题等，制定单行证据法，待条件成熟时，再对有关的单行证据法进行编纂，制定证据法典。②

　　就现在的争论来看，法学界大多数学者认为分别制定单行证据法过于繁琐，制定统一的证据法条件又不成熟，最优的选择是制定单独的刑事证据法。我们认为，我国新修改的刑法、刑事诉讼法刚颁布实施不久，从刑事司法的角度看，我国刑事证据制度亟待完善的根源也恰恰在于1996年刑事诉讼法确立了新的刑事诉讼程序。因此，一方面应当通过证据立法保障刑事诉讼法的贯彻实施，另一方面应当进一步修改刑事诉讼法来实现证据立法的目标。

　　二、我国刑事证据立法的目标及实现途径

　　沈达明教授认为，美国的审判不单是为确定过去发生了什么事，判决还有各种各样的其它功能，除确定真情外，还有启发信心，支持各种社会政策，节省财力和人力，取得司法制度的效益，安定诉讼当事人的情绪等。证据法或其他诉讼规则的起草者必须在这些目标之间（①樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第173-174页。②甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第207-208页。）我国刑事证据立法模式之选择进行平衡，其结果不得不放弃某些目标。①探讨模式必须明确目标，对于我国将制定的刑事证据法，至少应达到以下四个目标。

　　（一）从内容看，所立刑事证据法必须是良法亚里士多德曾经指出法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。②对于刑事证据法的内容而言，我们认为首先必须具备科学、先进、文明的良法性。在人类社会的历史长河中，证据制度分别经历了神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度。从非理性的司法证明方式：请神“告知真理”，发展为理性的司法证明方式：由人“发现真理”。③人类告别了“野蛮酷刑法”，走进了文明证据法的新时代。英美陪审团审判方式的产生和发展，标志着司法民主的兴起。我们制定刑事证据法，必须总结和借鉴历史和国外证据立法的先进经验。简言之，刑事证据法的原则是：证据裁判原则、自由心证原则和直接言词原则。④而要建立真正的自由心证原则，一般要通过如下制度来保障：公开审判制度、辩护制度、判决理由制度、上诉制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等。这些制度有的在我国已相当完备；有的还很不完善，甚至还是空白，如判决理由制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等。这些制度的建立和完善仅仅通过刑事证据法本身是无能为力的，这需要刑事诉讼法乃至整个司法制度的改革和完善。

　　刑事证据立法应当防止、限制司法人员的恣意专断、滥用权力，以遏制司法不公、司法腐败，同时要充分保护诉讼参与人的合法权益。因此，一方面要制定比大陆法系甚至某种程度上比英美法系更多的司法令状规则、非法证据排除规则、证据证明力等规则，以弱化、限制司法人员在证据收集和判断问题上几乎无限制的自由裁量权；另一方面，应以控辩双方主导原则为制度基础，确立并保障当事人的诉讼主体地位，取消法官庭外证据调查权。⑤我们认为，要想在更大范围内、更大程度上制约权力和保障权利，更好地保障我国证据立法的良法性，至少要进一步修改、完善刑事诉讼法。比如，建立科学完善的刑事审判前程序，才能更好的防止刑讯逼供、久押不决等问题。

　　（二）从形式上看，所立刑事证据法必须简洁、统一

　　功利主义大师边沁毕生奋斗的目标就是建立清晰、统一、人道、简朴的法律制度⑥。我们认为这些目标同样适用于刑事证据立法，具体而言，清晰、简朴要求的是语言文字风格要简明易懂；统一的目的是防止法律冲突，给立法、守法、执法、司法等各个环节带来不便。总之，清晰、统一和简朴是对立法形式的要求。

　　萨维尼对于制定法典持谨慎态度，他认为如果是在条件不成熟时编纂法典，司法表面上似由法典规定，而实际则由法典之外、充任真正的绝对权威的其他什么所调控，并将导致最具灾难性的后果。如果对基本的原理原则知之不多，却又追求前所述及的法律外在形式上（①沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第5页。②[古希腊]亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。③何家弘：“司法证明方式和证据规则的历史沿革”，载《外国法译评》1999年第4期。④樊崇义等著：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第40页。⑤左卫民、刘涛：“取向与框架：两大法系刑事证据法之比较”，载《中国法学》2001年第5期。⑥[英]边沁著，李贵方等译：《立法理论———刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，前言第2页。）的全面与完善，那么，为立法者所忽视的各种特定的裁判必将常常彼此纠结不清、相互矛盾。除了内容之外，还必须考虑法典的形式。因为尽管立法者或许对于其正在制定的法律已然进行了充分的研究，但是，如果尚不具备阐释的艺术，则其作品可能依然无以恪尽其目的。通常还要求法律语言应当特别简洁。①

　　萨维尼的忧虑不无道理，对于今天我们的证据立法也颇有启迪意义。主张制定统一证据法典，表面上看起来，既简洁又统一。细想一下，几乎不可能，因为立法者首先要通晓三大证据法，其次要通晓三大诉讼法，最后要通晓几乎所有的实体部门法。如果由众多分别只懂某一学科的专家共同立法，很难达到和谐统一。制定统一的刑事证据法典，如果刑事诉讼法不作修改，必定会产生许多矛盾，势必会给司法实践带来许多的迷惑和不便。总之，刑事证据立法应当与刑事诉讼法典的修正同步进行。

　　（三）从实施过程来看，必须富有效率

　　田口守一教授认为，刑事程序整体的目的要求“迅速审判”。刑事程序在满足保护人权与追求真实两方面要求的同时，还要求迅速执行程序。迅速审判，不仅在审判程序中应该如此，在侦查、公诉程序中也应该如此。②

　　公正与效率是世纪主题，在强调公正的同时，我们也应充分注意效率问题。要对证据法进行经济分析，就是从效率的维度对证据法进行诠释。长期以来，我国的司法实践以追求绝对的客观真实为目标，然而，我们其实早已意识到，绝对的客观真实只是事实发现的理想目标，既然事实是由主体人来发现的，则所发现的事实当然无法摆脱主观的映像。制约事实发现的因素，除了人的认识能力、认识作为主观见之于客观的基本特征之外，还有两个重要因素，即事实发现的成本和法律制度价值目标的多重性。③波斯纳从经济学的视角，就纠问式诉讼体制和对抗式诉讼体制进行了比较研究，他的结论是美国的证据法为保障非经济性的其他价值目标，并没有简单地以牺牲效率作为代价，事实上，美国的证据规则比大陆法系国家的纠问式证据制度更富有效率。④

　　就我国部分学者所拟的证据法草稿来看⑤，基本上主张采纳英美证据法，尤其是美国证据法。然而，我国刑事刑事诉讼法属于职权主义模式，把二者强行嫁接到一起，诉讼效率如何可想而知。因此，证据立法必须与刑事诉讼法的修改同步进行，协调发展，才可能实现诉讼效率。

　　法典天生渴求稳定而仇恨变动。事实上，在特殊历史条件下，在法典不合时宜又不能更立之际，法官们便创制和适用判例，以拯救法、发展法。待判例积累到一定程度，又被立法所吸收并融入成文法典。⑥卡多佐甚至指出：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”⑦华尔兹教授在谈到美国证据法的渊源时说，在并不很久以前，如果说几乎所有（①[德]萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年版，第18-19页。②[日]田口守一著，刘迪等译：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第14页。③[美]波斯纳著，徐昕等译：《证据法的经济分析》，中国法制出版社2001年版，中译版导言，第9页。④[美]波斯纳著，徐昕等译：《证据法的经济分析》，中国法制出版社2001年版，第30页。⑤樊崇义等：“刑事证据前沿问题研究”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第148-156页。⑥武树臣：“铸造灰色之法”，载《法学研究》2000年第1期，第97-98页。⑦[美]卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第105页。）的证据规则都是法官制定的，那将是非常正确的。它们是普通法的产物，然后人们才逐渐把这些不同的证据规则归纳到一起并编纂成法规或法典。①

　　对刑事证据立法而言，要达到“以效率诠释正义，以法律引导效率”的目标，还必须考虑建立判例法制度，以判例的灵活性弥补成文法的不足，从而提高诉讼效率，实现诉讼公正。当然这同样需要修改现行的刑事诉讼法，乃至整个司法制度。

　　（四）从实施结果来看，必须能得到普遍遵守

　　任何一部法律，作为社会调整规则系统中的一部分，要想得到普遍遵守，受制于多方面的因素。对于刑事证据法而言，可以分为三个层次：第一，刑事证据法与最邻近的刑法、刑事诉讼法的协调。第二，整个司法制度、法律制度的大环境。第三，人们的法律意识、法律信仰的程度。后两个层次属于一般的问题，是许多部门法所共同面临的，也是极其重要的。因为“如果不先解决一般的问题，就去着手解决个别的问题，那么，随时随地都必然会不自觉地‘碰上’这些一般的问题。”②如司法独立、法官精英化、法律信仰危机等等。由篇幅所限，我们这里重点探讨刑事诉讼法对刑事证据法的影响。

　　从历史上来看，有什么样的诉讼制度，就有什么样的证据制度与之相适应。从近现代普通法系和大陆法系证据法的不同发展来看，在普通法系国家，证据规则最初是围绕陪审团设置的，后来稍作变更和调整便用于法官的审判了。在大陆法系国家，审判最初就是由经验丰富的法律专业工作者主持的，因此没有必要去建立复杂的证据规则。两大法系证据制度在理念前提上也有很大差异。大陆法系证据制度的出发点是人类理性完美的司法证明活动，应该利用一切可以利用的途径和手段来查明案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而普通法系证据制度的出发点是，人类理性的司法活动总会在一定程度上具有不完善性。因此，法律必须规定人们在有可能出现错误的地方，宁可浪费某些证据也不要乱用证据。③刑事证据制度的完善能促进刑事诉讼法的贯彻与实施，而刑事诉讼法的完善、科学与否又决定了证据制度能否发挥应有的作用。例如，如果不改革我国现有的审判委员会制度，再好的传闻证据规则、直接言词原则也不能真正建立起来；如果不建立科学的审判前程序、司法令状制度，非法取证、刑讯逼供就不能从制度上根本遏制，也无法建立行之有效的非法证据排除规则。

　　刑事证据制度是刑事诉讼法的重要组成部分，也是其核心内容，刑事证据制度是在刑事诉讼这一大前提下发挥作用的，因此，刑事证据立法必须全面考虑刑事诉讼法的实际情况，才能使二者相辅相成，相得益彰，从而形成一个良性的互动局面。德国学者拉德布鲁赫指出：“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会产生效力。”④

　　三、我国刑事证据立法模式的选择方案

　　到目前为止，典型的大陆法系国家尚未制订一部独立的证据法典或刑事证据法典。很（①[美]华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第5-6页。②《列宁全集》第12卷，第476页。转引自谭世贵等：“论司法改革的价值取向与基本架构”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2001年版，第35页。③何家弘：“司法证明方式和证据规则的历史沿革”，载《外国法译评》1999年第4期。④[德]拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第2页。）大一部分原因是由于在成文法国家，证据制度难以独立出来，尤其是难以独立于刑事诉讼法，因为要与大量规定在成文法典中的相关制度相协调。我们且不可盲目地将英美证据法照搬过来，而不充分考虑我国大陆法系的传统。因为一些制度无法生存，从表面上看是由于物质因素的制约所至，而实际上，在有些情况下却是因为制度之间没有得到合理化的配置。①一项诉讼制度的良好运行同样离不开它所存在的制度环境。一些在其他国家运行良好的制度在我国却未能达到预期的目标，究其原因，很大程度上是由于我国的刑事诉讼未能建立起一套严密的适合我国诉讼环境的诉讼制度配套措施和保障机制。②对于刑事证据立法而言，我们除了要考虑证据法本身应科学、先进、清晰、统一、富有效率以外，我们应着重考虑与其他法律制度，尤其是刑事诉讼法的合理配置。正如萨维尼指出的：“良好的法律状况仰赖于三件事：首先，胜任有为、圆融自洽的法律权威；其次，一个胜任有为的司法机构；最后，良好的程序形式。”③

　　我们在前文的分析已充分表明，刑事证据立法必须结合刑事诉讼法的修改和完善。具体而言，有两个方案：

　　方案一：制定单独的刑事证据法典，同时修改刑事诉讼法典，使二者相配套。

　　方案二：通过修改刑事诉讼法典，充实完善刑事证据制度。

　　我们更倾向于方案二。因为与其分别进行，还不如合并进行更科学合理。由于法典的真正功能，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更完美和更权威的外形，而更多地是为了司法和法学的更高更新的起点提供一个基础。④刑事证据立法和刑事诉讼法还面临着许多共同的问题：由查明实体真实到实体真实和程序正义并重；由控制犯罪到控制犯罪与保障人权并重；以及与国际社会接轨等。因此，刑事诉讼法也应适时修正。

　　法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要协调起来。法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。⑤日本和法国的刑事诉讼法均采取修正案方式。如施行于1949年1月1日的《日本刑事诉讼法》，至今已进行了19次小规模修改。1962年3月1日生效的《法国刑事诉讼法典》，也陆续经过多次修改。⑥所以，为解决我国刑事诉讼法典的稳定性和灵活性问题，最好采取修正案的方式修改刑事诉讼法典，充实完善刑事证据法律规范。