意见规则——外国证据规则系列之四

意见规则是规范证人作证范围的证据规则。在英美证据法上，作为一般原则，证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言，而不得就这些事实进行推论。意见规则以否定性形式表达了此项要求。

　　意见规则的基本内容是，证人有关事实的意见、信念或据此进行的推论，为证明所信事实或推论事实为真，一般不具有可采性。例如，某甲进门后，看见某乙一边擦流着血的鼻子，一边怒视某丙。那么，某甲只能如实地表述其所感知的事实，而不得就上述事实推论说：“某丙打了某乙”——尽管事实上极有可能确实如此。

　　英美证据法学理论一般认为，意见证据不可采主要是基于以下两方面的原因：第一，就所证明的事实，证人的意见不具有相关性：如果待证事实属于需要专业知识的事实，非专家证人的意见显然没有任何证明价值；如果待证事实属于不需要专业知识的事实，由于事实裁判者同样可以进行判断或推论，证人的意见又显得没有充分的相关性。第二，该一般原则可以阻止证人侵越事实裁判者的权力。证人职能与裁判职能的区别是意见规则的一项重要理论基础。英美证据法理论将证人视为一种证据方法，其作用在于将其亲自体验的事实如实地提出于法庭；依据一定的证据材料作出推断或结论，则属于裁判职能，应当由陪审团（或法官）负责。在诉讼中，尽管事实裁断者有权根据自己的判断拒绝接受任何意见证据，但事实上，裁判者很容易被诱以简单地接受意见证言而不是独立对事实进行推论。因此，如果允许普通证人提出推论或意见，那么，或者侵犯陪审团的裁判职能，或者因为该普通证人没有作出推断或意见的特殊技能或经验而误导陪审团。

　　意见规则不仅适用于具体证人的意见证言，而且适用于一般性意见以及公共舆论意见。但是，对于公共舆论意见有关证据的排除，存在两方面的限制：第一，如果只是为了证明特定时期关于某事项的一般性意见是什么或者公共舆论意见处于一种什么样的状态，而不是为了证明普遍赞誉或相信的事项为真，那么，公共舆论意见可以作为证据采纳；第二，对于有关公共利益的事项，如果直接证据难以获得或者不可能获得，作为最后的不得已手段，可以运用公共舆论意见进行证明。当然，随着近代公共记录可信性以及易获得性的不断提高，对有关公共利益事项的证明也逐渐变得相对容易。一般而言，在普通法上，公共舆论意见方面的证据可用以证明下述事项：1与血统或婚姻存续状况有关的事项。在现代社会，由于官方记载能够越来越多地对诸如婚姻或血统等事项予以证明，公共舆论意见方面的证据主要被用以证明某些古老的事项。2为了确定某种指称就是指的特定的人或物。例如，对于诋毁性的描述，尽管没有指明针对的是谁，但根据一般公共舆论意见可以知道就是针对的某人。3为证明公共权利或一般权利的存在。例如，为确定遗嘱中所称的地界标志，可以求助于公共舆论意见方面的证据。4为了证明好或者坏的品格。

　　尽管意见规则与传闻规则都是以证人证言作为调整对象，但二者调整的重点各不相同。传闻规则实质上是对证人提供证言的形式提出了具体要求，即亲身感知案件事实的人必须当庭提供证言；而意见规则却是对证人作证内容的限定，即无论证人以何种形式提供证言，证人作证的范围一般应限于所感知的事实，不得就所感知的事实进行推论。在适用时序上，一般首先适用传闻规则；只有根据传闻规则可以采纳的证据，才发生证人所作证言是否因意见规则被排除的问题。在英国，随着传闻规则在民事诉讼案件中的废止，一项传闻意见证言（如果该项记录是根据原始资料提供者的直接口头证据作出的）也可以采纳，但是，欲图提出此项证据的当事人必须依法履行必要的告知程序。根据《1972年民事证据法》第2条，专家证人所作的专家报告也可以作为证据采纳。在刑事案件中，英国《1988年刑事审判法》第一次承认了专家报告的可采性。该法第30条规定：“（1）在刑事诉讼中，无论制作专家报告的专家是否出庭给出了口头证据，该专家报告均可以采纳。（2）如果声称制作专家报告的专家不能够提供口头证言，只有经法庭许可后，该专家报告才得采纳。（3）法庭为了决定是否作出上述许可，应考虑以下因素：（a）该项专家报告的内容；（b）声称制作专家报告的专家不能提供口头证言的原因；（c）如果制作专家报告的专家不出庭提供口头证言，采纳或排除该项报告可能对被告人造成不公正的任何危险，此时，尤其应当考虑是否存在可能驳斥该报告中陈述的可能性；或者，如果本案有多个专家证人，对其他专家证人所产生的任何危险；且（4）如果可采，该专家报告可用以证明该专家得以用口头证言证明的任何事实或意见。（5）在本条中，专家报告是指一项由某人独自或主要负责就其（在生前）有资格提供专家证据的事项制作的书面报告。”据此，只要经过法庭许可，专家报告不仅具有可采性，而且可用以证明出庭作证的专家证人得以证明的各种内容。另外，根据该条第（4）项规定，专家证人在形成专家意见过程中自行调查发现的事实亦具有可采性。

　　根据意见规则，在提供证言时，证人一般不得依据其观察的事实进行推断或表达自己的意见；但诉讼发展过程中也形成了一定的例外。依据证人身份的不同，意见规则的例外可以分为两类：第一，有关专家证人的例外，即一个具有适当资格的专家可以就他拥有相应专业知识且需要专家意见的事实陈述其意见。第二，有关普通证人的例外，即作为表述曾亲身感知的事实的方式，一个非专家证人可以就那些不需要任何特殊的专业知识的事实陈述其意见。

　　一、有关专家证人意见证据的例外

　　专家意见可以采纳是意见规则最重要的例外。该项例外的合理基础在于：借助其专业知识，专家有能力就特定事项表达意见，且该意见被合理地期待着可能是一种准确的认识；而且，通过运用其知识和技能，该专家能够提供一定的帮助以供事实裁判者在对事实问题作出裁断时使用，缺少这些帮助，事实裁断者将无法对此作出裁断，因为根据其他相关证据对特定事项作出判断已经超出了事实裁断者的技术能力。

　　在英美法系国家，法庭接受专家意见是以事实裁判者缺乏进行某些推论所需专业知识为前提条件的。如果没有专家意见的帮助，陪审团同样有能力予以解决，那么，即使该项问题具有一定的专业性，也可以不接受专家意见。至于是否需要专家意见，普遍认为属于法律问题，由法官负责裁断。

　　在普通法上，专家证人具有十分宽泛的含义。美国布莱克法律大词典对专家的解释是，“经过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握有从实践中获得的特别或专有知识的人”。在英美证据法中，所谓的“专家证人”一般是指，“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人”。[1]在美国联邦证据规则中，“也不是在狭义上界定专家（的），而是界定为凭借‘知识、技能、训练或教育’而够格为专家的人。这样，根据此项规则确定的范围，专家不仅是在最严格意义上使用的表达，例如医师、物理学家、建筑学家，而且有时包括大批被称为‘有技巧的’证人的人，例如为地价作证的银行业者或地产者”。1在司法实践中，法庭关心的是事实上的专家，而不在乎其专业知识是如何得来的。资格证书本身不得作为解决法庭面临问题所需相关实际技能的保证，而通过实实在在的相关经历所获得的专业知识，却可以赋予一个人作为专家证人的资格，并可能使其证言具有相当大的证明力。正是因为此种原因，在英美法系国家，法庭以外所确认的专家资格只具有参考价值。在英国，内政部经常公布一些在某个领域具有专家资格的人的名单，美国国际鉴定协会等民间团体也经常颁发一定的资格认证书，但这些“资格认证”不具有法律上的约束力，当事人完全可以聘请那些不具有资格认证的人作为专家证人，法庭也可以不采纳那些具有特定资格认证的人所提供的专家证言。

　　在英美国家，任何具有专门知识的人都是专家，都可以在法庭上就其专门知识领域中的问题提出专家意见。因此，在诉讼中，当某证人被作为专家证人提出时，该证人就实质问题作证之前，一般应当通过一个所谓“证人资格”认定程序，即由对方律师（或本方律师）就该证人接受专业训练或获得专门技能等相关问题提问，以揭示其专门知识之有无，确认其专家证人的资格。

　　如果某事项需要特定的专业知识，且特定的证人经过具体的认证程序具有作为专家提供证言的相应能力，该专家证人的证言（包括其推断或意见）均具有可采性。在美国，专家证人甚至可以对有待事实裁判者决定的最终争论提出自己的推断。但是，在刑事案件中，就被告人精神状态或境况问题作证的专家证人，不能对该被告人是否具有属于被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况提出意见或结论。也就是说，此时，专家证人可以证明被告人犯有精神病和精神障碍，并可以描述这种精神状态的特征，但不能对被告人有无行为能力或行为是否违法作出推论。

　　专家证人的意见虽具有可采性，但是，对陪审团认定事实并无强制效力。理论上一般认为，像其他证据形式一样，陪审团应当根据自己的判断对专家意见的证明价值进行评价、采信。然而，陪审团能够在多大程度上摆脱对专家证言的心理依从，是值得怀疑的。而且，近年来，随着科学技术的迅猛发展以及学科分工的不断细化，英美证据法学者围绕陪审团是否有能力对专家意见作出适当的评价展开了激烈的讨论。

　　二、有关普通证人意见证据的例外

　　在英美证据法中，所谓普通证人是与专家证人相对的一种证人类型，一般是指亲身体验了案件事实而非依靠特定的技能提供证言的人，又称之为“外行证人”。此类证人所提供的意见证据一般不具有可采性。但是，如果普通证人的意见或推断合理地建立于证人的感觉之上，或者对于清楚地理解该证人证言或确定争议中的事实有益，那么，作为意见规则的例外，该意见证据也具有可采性。

　　该项例外源自下述认识：作为排除意见证据一般原则之基础的基本假定——可以明确地区分事实和意见——本身就是一个假命题。证人就其感知事实所提供的证言总是带有一定的主观色彩，而此种主观色彩在某种程度上是由他对于所感知事实的意见（或立场）造成的。区分事实与以该事实为基础所作的推论或价值判断常常是极端困难的，有时甚至是不可能的。例如，在刑事诉讼中，一个证人可以指认被告人就是犯罪人，并说：“我看到的就是这个人”。该指认属于意见证据而非事实。在这里，证人的意思是：“这个人与我看到的那个人是如此想像，以致于我能够说他们就是同一个人。”他能够自信地描述他看到的那个人，并将“所描述的是否就是被告人”这一问题交由陪审团去决定。在此种情形下，证人所表达的意见证据实质上传载着证人所感知的事实。在此类案件中，允许证人以他自己的方式——所用的方式尽管并不必然是却常常是最自然和最易于理解的方式——提出证言，而此种方式可以准确地向事实裁断者传载证人所感知的事实。

　　对于普通证人的意见，如果明显不是以其亲身体验的事实为基础而作出的推断，应予排除。但是，如果该意见是以其亲身体验的事实为基础而作出的，判例法上则形成了许多例外。这些例外中，大多数属于几乎不可能以其他方式表达的“速记性”证言。具体而言，有以下几种：（1）尝和闻的问题，如“闻起来像火药味”；（2）车辆的速度，如“他开得非常快”；（3）声音、笔迹的辨认，如“是他的声音”；（4）证人自己的意图，如“我正打算过马路”；（5）另一个人的情感或状态，如“他醉熏熏地，喝了好多酒”，“他看上去很紧张”。近年来，随着对借口所作证言为意见证言而中断证人陈述之弊端的认识，普通证人意见证言的可采性也有所放开。美国埃德华州最高法院曾宣称：“只须意见证言为适当，证人得就其受询问之事实，关于其可能性，或然率，或精确性，表示其意见，此种答复并非侵犯或僭越陪审团之职权，纵涉及陪审团应决定之主要事实亦然。”当然，对于罪与非罪等重大性最终问题，证人仍然不得表达自己的意见。