辩诉交易的理论基础

时下，学界同仁正对辩诉交易制度表现出浓厚的兴趣，褒贬之声不一。然而这项发端于美国的制度，为什么能够从其产生的那一天起就在种种的批评、责难甚至谩骂声中表现出旺盛的生命力且对许多其他国家的刑事诉讼制度产生了深远的影响，的确是需要进行认真思考的一个问题。因此，在对是否引进这一制度进行研讨之前，对其赖以生存的理论土壤进行分析，便具有了现实意义。

　　一、实用主义哲学观是辩诉交易的思想基础美国是一个年轻的移民国家，来自世界各地的移民有的出于反叛，有的出于好奇，有的则为了淘金，来到了北美大陆，共同建立了一个新的国家。因此，美国人总是喜欢用“meltingpot”这个词来形容他们国家民众的构成。在这样一个国度里，没有历史的和传统的东西的羁绊，勇于创新成为这个新的国家和民族的基本性格特征。在美国，衡量一切事物的好坏，并不是以历史和传统为标准的，而是以是否有用作为标准的。在同英国殖民统治作斗争的过程中，这种思维方式渐渐形成为一种哲学思潮：实用主义哲学观。美国哲学家、实用主义哲学的代表人物杜威就对这种哲学观进行了精辟的概括，他认为思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要它们对机体适应环境有用，它们就是真理[1]（P.667）。受这样一种实用主义哲学观的影响，面对高犯罪率的压力和刑事积案不断加剧的现实，基于检察官对败诉风险的担忧，针对正规审判程序烦琐且耗费巨大的弊端，考虑被害人希望能尽快得到抚慰和被告人希望能尽快结束追诉程序的心理，辩诉交易制度在刑事诉讼中的产生便是一件不可避免的事情。因此，尽管正式的辩诉交易制度，直到1970年才被联邦最高法院确认，但实际上在此之前，辩诉交易的做法，已经在美国一些法院的刑事司法实践中使用了相当长的时间。①从一种私下的暗箱操作到获得法律上的正式承认的过程，实际上就是一个利益判断和价值选择的过程。尽管在这一过程中，辩诉交易的做法面临着种种责难，而且在被正式确认以后这种声音仍然不绝于耳，②但辩诉交易制度所表现出的以下几个方面的显性作用却让人们在它面前难以却步：首先，辩诉交易制度可以促成大量的刑事案件的快速解决，

　　①　一般认为，辩诉交易的做法从19世纪开始便在美国的一些大城市的刑事司法中使用，美国联邦最高法院于1970年在BradyV.UnitedStates，379，U.S.742，752-53（1970）一案的判决中正式确认了辩诉交易的合法性。②　例如，在美国就有人认为，辩诉交易的做法牺牲了社会正义，剥夺了被告人的宪法性权利，成为引诱无辜犯罪嫌疑人认罪的诱因等，参见DouglasMaynard：TheCourtroomContextofPleaBargaining，ReprintedfromPleaBargaining（ChapterTwo）（1984）。

　　缓解刑事司法资源的严重不足。美国联邦最高法院在桑托贝罗一案中，就曾鲜明地表明了这样的立场：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍”[2].其次，辩诉交易制度可以使检察官避免败诉的风险。美国的检察官是一种政治型检察官，有许多政界要员都是以检察官为跳板而踏入政界的，他们所起诉的案件的胜诉率的高低决定着他们的工作业绩，影响着他们在业界的声誉，制约着他们今后的升迁。“地区检察官通常是一位当选的官员。而且，无论是当选的或指派的，提高其声誉和政治地位都是他（她）的目标。……高定罪率，同有影响的私人律师的良好关系，以及较低的审判败诉记录能更直接更有效地促进地区检察官的政治地位。”[3]（P.256）而在辩护制度高度发达的情况下，如果他们每一起案件都要经过正规的审判程序，那么就要冒被法院无罪宣告的极大风险。在有可能得不到“面包”的情况下，通过辩诉交易来获取“半块面包”便是检察官乐于接受的一种现实。再次，辩诉交易制度既可以使被害人尽快地获得比较确定的抚慰和补偿的机会和方式，又可以使被告人尽快从被追诉状态解脱出来而且避免被定重罪和被判重刑的风险，极大地减轻当事人的讼累。所以，虽然辩诉交易具体是由检察官和辩护律师进行操作的，但它实际上反映了被害人和被告人的共同愿望。甚至有人认为辩诉交易制度“通过允许犯罪人在诉讼的早期阶段表达愧疚的方式来促进正常关系的恢复，避免因不得不在法庭上作证而给被害人造成不必要的精神创伤。”[4]（P.931）最后，辩诉交易制度可以使辩护律师改善同检察官的关系，免去庭审中的劳顿之苦，获得其所服务的当事人所能接受的确定的较轻处罚，将精力转入另一起案件的办理，提高其在业界的声誉，减少其精力和财务上的付出。上述种种方面的作用表明，批评辩诉交易者实际上是站在这项制度之外来评价辩诉交易制度的，而对于置身于这项制度之中的上述各方而言，通过辩诉交易能够获得利益，即成为他们乐于接受这项制度的内在原动力。①因此，有理由认为，正是这种实用主义哲学观使得辩诉交易制度在美国社会能够获得广泛的认同。

　　二、高度发达的契约观念是辩诉交易的文化基础契约自由，是资产阶级革命过程中的一面旗帜，而作为一种观念则随着资本主义社会的各项政治、经济和文化制度的建立而逐步深入人心。美国是世界上最发达的资本主义国家，契约自由观念在美国有着更为广阔的市场。契约自由观念中所包含的自愿、平等、合意、互利、互约等要素，能够使交易的过程处于相对稳定和确定的状态，增加交易结果的理性和效益，克服交易过程中可能出现的风险，摆脱交易结果的不确定性。辩诉交易制度的出现，正是这种契约自由观念在刑事司法领域中的重要反映。辩诉交易在实质上就是一宗契约或者说是一纸合同，是控辩双方就案件的解决所达成的合同。辩方以认罪和放弃正规审判的权利作为对价，换取控方的放弃指控（如果是轻罪）或者降低指控（如果是重罪），控方则以放弃寻求对被告的更为严厉的追诉和处罚作为对价，换取辩方尤其是辩护律师放弃在正式庭审中在证据能力、证明责任、证明标准等问题上的挑剔、发难、甚至是吹毛求疵。所以美国学者罗伯特？E 司科特和威廉姆？J 斯汤兹认为，控辩双方通过辩诉交易交换了一种风险。在决定交易之前，被告人承担着以最严厉的判决定罪的风险，而检察官则承担着高成本的审理后作无罪判决的风险，通过自愿的交易，可能出现“双赢”的局面[3]（P.272）。从这个意义上讲，如果用中国语言来形容的话，辩诉交易实际上表现了控辩双方在刑事诉讼过程中客观存在着的一种“麻杆子打狼，两头害怕”的心理。这一制度的建立，从根本上克服了正规刑事审判和由此而产生的刑事判决的“非合意性”，满足了人们追求未来生活确定

　　①笔者曾同一位美国法学教授进行过一次有意思的谈话，他告诉我说他儿子今年18岁，刚拿到驾照。然后他问我：“你猜猜，当我儿子告诉我他拿到了驾照之后，我告诉我儿子应当注意的问题是什么？”我想了想后说：“你一定是告诉你儿子要小心驾驶，注意安全，不要开飞车。”他回答说：“当然这很重要，但我却不是这样告诉的，因为无论如何小心，开车的人不违反交通规则是不可能的，关键是违反交通规则以后应当如何处理。所以我告诉他的是：如果你开车闯了红灯，那么当法官问你是否有罪时，你一定要说guilt，而不要说noguilt，因为我们没有精力和时间去应付烦琐的审判程序，而一旦作了有罪答辩，这样的案件也就是罚款走人而已。”他的这番话实际上道出了一部分美国民众对待辩诉交易的心理态度。

　　性、避免冲突的欲望。①上述论证，只是阐释了辩诉交易制度中所内含的合意和互利这两个契约理论的基本要素，而要全面、清晰地看清契约观念对辩诉交易制度的影响，还有必要考察辩诉交易制度中是如何显示另外三个要素的，即这一制度中是如何保障交易的自愿、平等和互约的。美国联邦刑事诉讼规则对这个问题已经给出了明确的答案。为了保证交易的自愿性，规则要求法庭在接受有罪答辩前，首先要在公开法庭亲自询问被告，确认答辩是自愿的，不是强迫、威胁的结果，也不是脱离答辩许诺的结果，同时还应当让其充分了解认罪答辩的后果。否则不能接受被告人的有罪答辩[5]（P 43-44）。为了保证交易的平等性，规则要求被告人的有罪答辩一定要在其律师的帮助下才能作出，而且要求辩护律师必须从被告人利益出发，认真分析指控的性质、控方掌握的证据，比较接受协议与接受审判的利弊，从而帮助被告人作出明智的选择[5]（P 44-45）。无疑，只有律师的帮助，才能使被告人在交易过程中获得与控方的检察官相同的手段上的平等武装。为了保证交易的互约性，防止出现类似合同中的“毁约”行为，规则规定，如果被告人的有罪答辩是在经宣誓或者公开记录在案或其律师在场的情况下作出，而随后又撤回答辩的，那么在因伪证或虚伪陈述所进行的刑事诉讼中，这一陈述将被用来作为反对他的证据。而如果控方的检察官只是通过辩诉交易引诱被告作有罪供认，却并不兑现其所做的承诺，那么被告有权撤回先前的有罪答辩，而且明确规定已被撤回的答辩不得作为不利于该被告的证据[5]（P 45-46）。透过这些分析不难得出样的结论，即辩诉交易制度实际上是根据契约原理而设计的，反过来，也只有在契约文化十分浓厚的国度里，其正当性才不会从根本上被动摇。

　　三、当事人主义的诉讼结构是辩诉交易的制度基础辩诉交易制度的产生，与当事人主义的诉讼结构形式具有十分密切的关系。一方面，当事人主义的诉讼结构形式对辩诉交易制度具有更为强烈的需要；另一方面，当事人主义的诉讼结构形式又为辩诉交易制度的产生和良性运行提供了必不可少的条件。

　　在当事人主义诉讼结构形式中，奉行的是司法竞技（JudicialSports）理论，刑事诉讼是以控辩双方的高度对抗向前推进的。与大陆法的职权主义诉讼形式相比较，当事人主义诉讼的这种运行机制导致了两种现象的必然发生：一种现象是诉讼各方（包括国家在内）需要为诉讼投入更多的资源，因为对抗会使每一个案件的处理程序变得冗长和复杂，时间、精力和财力的增加便是不可避免的。“显然无论其理论上多么有力，对抗式模式由于其固有的复杂性和其运作所需的资源投入而易受其他冲突价值和要求的影响，对抗制不能轻易适用成本效率、速度及经济的需要。”[6]另一种现象是使得诉讼的结果更加具有不确定性，控辩双方在诉讼过程所面临的败诉的风险更大。有时，一个律师的精巧辩护完全有可能使得一个本来有罪的被告人被无罪释放。正如有的美国学者所指出的那样：“当司法战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态出现。这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判。”[7]（P.721）这两种现象的存在都迫切需要一种控辩双方诉前协商机制的存在，通过这一制度既可以使大量的刑事案件在动用正规的审判程序之前就已经得到解决，有限的司法资源可以投入到更为棘手的案件中，又可以使控辩双方对诉讼结果有着相对确定的心理把握，即同时解决当事人主义诉讼中的高投入和高风险双重难题。而辩诉交易制度恰好能够满足这种需要。从这个意义上讲，辩诉交易制度的出现就是为了弱化当事人主义诉讼的过分对抗化和竞技化所带来的弊端。

　　然而，上述论证只是解决了辩诉交易制度产生的必要性问题，那么这项制度为什么能够在当事人主义诉讼中运用得得心应手呢？即当事人主义诉讼是如何为这一制度提供可行性的呢？首先，诉权理论

　　①刑事司法裁判不取决于双方的共同意愿与选择，审判结果要么被告人有罪，要么无罪，而不是控辩双方各有输赢。这种判决的“非合意性”给当事人带来一种不确定性和不可预测性。辩诉交易一方面使当事人通过对自己权利的适当处分避免了正式审判程序中的不确定性，另一方面使双方在一定程度上分担了胜诉与败诉，避免了两败俱伤的结果。参见www.dfffy.com/bsjy.htm.

　　的高度发达为控方检察官同被告方进行交易提供了理论依据。诉权理论本是民事诉讼中的一个概念，在职权主义的刑事诉讼中一般不使用这一概念，而在英美当事人主义的刑事诉讼中，则承认诉权理论的存在。认为检察官所行使的追诉权也是诉权的一种形式，因此检察官应当享有诉的处分权。正是基于此，美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的起诉裁量权，这样他也就有了同被告人进行交易的资本。①可以说，只有承认诉权理论，才有可能承认辩诉交易。因为只有诉权之间才可能进行交易，而司法权和诉权之间则没有交易的余地。其次，刑事案件的纠纷观有利于辩诉交易的达成。在当事人主义诉讼中，一般认为刑事诉讼与民事诉讼并无本质区别，认为国家与公民个人之间同样存在纠纷，刑事案件实际上反映的就是国家与公民个人之间的一种纠纷，而用协商、合意的方法来解决纠纷理所应当成为一种基本方式。再次，控辩平等为辩诉交易的进行提供了基本的前提。当事人主义诉讼中特别强调控辩双方的平等性，按照他们的诉讼理论，控方的检察官也是当事人之一方。因此，在美国民众的心目中并不会因为检察官进行辩诉交易就认为检察官的地位低下了。同时他们又非常重视被告人在刑事诉讼中的程序主体地位，这种主体地位意味着被告人可以自主地影响乃至决定自己的命运。因此，在他们的观念中，被告人根据自己的自由意志在进行无罪答辩而要求正规审判和进行有罪答辩而放弃正规审判之间进行选择，这本身就是其程序主体地位的表现。最后，完善的诉讼机制和高度发达的律师制度能够保证被告人的认罪答辩能够在真正自愿的基础上进行。当事人主义诉讼中特别强调侦查中的司法控制，司法令状主义、严格的羁押制度、警察讯问时的律师在场权以及各种证据规则构成了一个严密的网络，非常有效地控制着警察滥用职权的行为。同时，由于律师制度非常发达，辩诉交易一定要在律师的参与下进行，这就从根本上使被告人能够清楚地了解到认罪后的法律后果，在这种基础上进行认罪答辩，无疑能够保证被告人的基本权利，使得辩诉交易不会突破相对公正的底线。

　　四、沉默权和证据开示制度是辩诉交易制度的共生基础美国在1935年做出了有关证据开示的第一个判例，即莫尼案件[8]；在1966年做出了有关沉默权的第一个判例，即米兰达案件[9]；在1970年做出了有关辩诉交易的第一个判例，即布雷迪案件[10].这三个具有里程碑意义的判例的诞生前后经历了25年的时间，也许这些判例的创制者们并没有意识到这些判例之间的逻辑联系。但当这些判例在后世刑事诉讼中发挥作用时，人们已经惊奇地发现，三个判例分别确立的证据开示制度、沉默权制度和辩诉交易制度精巧地结合在一起了，形成了一种难以割舍的共生关系。

　　证据开示制度使得辩诉交易的需求更加现实、具体。一方面控辩双方通过证据开示分别掌握了对方有可能在庭审中陷己方于尴尬的证据，诉讼的风险意识在个案中得到急速的增强；另一方面在证据开示过程中，双方实际上也在预测着自己的胜诉机会，掂量着本方的谈判筹码。这两方面的心理态势，经过证据开示过程中所形成的合作与协商的和谐环境的催化，由证据开示走向辩诉交易，便是一件再自然不过的事情了。反过来辩诉交易的成功实践又促进着证据开示制度的成长，因为辩诉交易中所要求的基本诚信，是促成控辩双方公平诚实地进行证据开示的内在动力。美国历史上证据开示制度由单向走向双向的历史过程，②实际上也是一个辩诉交易制度不断发展和完善的过程。

　　犯罪嫌疑人（被告人）如果沉默了，今后如何办案？美国法的实践对这个尖锐问题给出了明确的答案，那就是一定要在规定沉默权的同时，建立鼓励犯罪嫌疑人不沉默的法律机制。看看美国在1966年

　　（①1883年以来，许多重要的判例，都对检察官的起诉裁量权作出了强有力的阐释。如1883年的“人民诉瓦巴什？圣路易和太平洋案”、1930年的“威尔木桩的马敬尔郡案”、1965年的“州诉亚当斯案”和1974年的“人民诉伯林案”等，都几乎一致认为检察官在刑事追诉方面享有不可分割、不受监督的起诉裁量权。②美国早期的证据开示是单向的，即只有控方的检察官向辩方开示证据，但后来逐渐演变为双向开示，即不仅检察官应向辩方开示证据，辩护律师也应当向控方的检察官开示证据，当然双方开示的范围略有不同。详见汪建成：《证据开示的范围》，载于《法制日报》1999年12月12日理论版。）

　　确立沉默权之后的第4年便正式确立辩诉交易的合法性的做法，便不难发现，在寻求犯罪控制和人权保障价值平衡的现代刑事诉讼中，辩诉交易制度在弥补沉默权制度的负面效应方面发挥着重要作用。正是基于这一原因，才最终在我们面前呈现出这样的场景：一方面，美国是沉默权制度贯彻得非常彻底的国家，而另一方面在刑事诉讼中真正行使沉默权的却非常少。①反过来看，辩诉交易制度同样不可能离开沉默权制度而存在，因为正是沉默权制度充分保障了犯罪嫌疑人（被告人）认罪的自愿性，而这一点正是辩诉交易制度中不可或缺的核心内容。

　　总之，证据开示、沉默权、辩诉交易三项制度就像三个孪生姐妹，互相支撑，共同促成了美国刑事诉讼的一个基本事实———“在州和联邦两级，全部刑事案件中至少有90%没有进入审理阶段。”