6 范明章,雷晟生编著,《中国近代法制史》,第30页,陕西人民出版社
7 清季,东西列强的坚船利炮不仅向固闭的中国输入了先进的西洋物质文明,也输入了宗教、哲学、法律以及其他各种各样的科学文化知识,史学上称之为“西学东渐”。
8 苏亦正,《明清律典和条例》,第303页,中国政法大学出版社
9 此外,清廷还聘请外国法学家担任法律学堂的主讲和参和立法的顾问。同时大量组织翻译资本主义国家的法典法规,先后译成法、德、俄、意、美、日、芬兰等国刑法;德国民法;日、德、美等国诉讼法,共三十余种。(参见张晋藩,《清朝法制史概论》,《清史探究》,2002年第3期)
10 法史学界一般公认的外国法律输入中国的渠道主要还包括以下几种摘要:外国商人来华经商;传教士的渗入;驻外公使对清廷的影响和在华领事裁判权的客观功能。
11 当然如何评价沈家本其人,学界历来是存有争议的。众所周知,早在沈氏主持修律期间就曾遭到不少非议,这种非议一直持续到三四十年代,以致当时有所谓“反沈派”之称(蔡枢衡,《中国法律之批判》,正中书局1937年版);令人希奇的是,八十年代中期非凡是九十年代以后,贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势,尤其是在1990年秋,适逢沈氏诞辰150周年之际,中外法律史学者荟萃杭州,对沈氏“推动我国法律近现代化”所做的贡献给予了极高的评价(参见《博通古今学贯中西的法学家》,陕西人民出版社1992年版)。在此,笔者认为,评价沈家本应建立于清末法律改革本身之上,过分夸大一个人的功绩和伟大之处是不足取的。
12 张铭新,《〈大清新刑律〉的重心和沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》,《法学评论》1991年第1期
13 黄辞嘉,《沈家本——我国法制现代化之父》,《博通古今学贯中西的法学家》,第32页,陕西人民出版社1992年版
14 张生,《从沈家本到孙中山——中国法律的现代化改革》,《中国社会科学院探究生院学报》(京)2002年第1期
15《寄簃文存》
16 指1900年八国联军攻入北京城后沈家本无故遭到拘押
17 饶鑫贤,《中国法律史论稿》,第391页,法律出版社
18 如慈禧说摘要:“将一切现行律例,按照通商交涉情形,参酌各国法律妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”(《清史稿·刑法志》)。如此修律完全不顾中国的社会状况,不是以继续改造中国旧有法律为出发点,无异于把法律的变革等同于法律制度的西方化。
19《清末筹备立宪档案史料》(下),第858页
20《奏刑律分则草案告成由》
21 当然,地主阶级保守派人物中也有力倡“仁政”的,如同治年间的大学士倭仁,他在和洋务派的论战中曾指出摘要:“立国之道,尚礼仪不尚权谋;根本之图,在人心不在技艺”,“以忠信为甲胄,礼仪为干撸”……但是,他所说的“仁政”,不过是两千年封建统治,尤其是南宋程朱以来的理教一脉相承的结果,和改良派所指的“仁”是截然不同的。
22 梁启超,《清代学术概论》,第97页,上海古籍出版社1998年版
23 苏亦正,《明清律典和条例》,第303页,中国政法大学出版社
24《中国法律思想史》编写组,《中国法律思想史资料选编》,第847页,法律出版社
25《中国法律思想史》编写组,《中国法律思想史资料选编》,第846、847页,法律出版社
26 正如我在上文中所论述的,清末改法修律之初,沈家本是预备循序渐进地推进法律变革的,可是由于时局的艰危,收回领事裁判权的巨大压力和清廷方面的原因,他只能以“折冲樽俎,模范列强”作为法律现代化变革的宗旨。
27 程光铭先生认为摘要:“仁于六书中为会意字,从二人,经义以对人而能尽其爱为始。故爱是仁义之本义,其余诸义皆自爱生者也。”(程光铭,《支那之法理学》,转引自苏亦正,《明清律典和条例》,第314页,中国政法大学出版社);杨幼炯先生也认为摘要:“孔子所谓‘仁’之真义,简单的解释即是一种同情心,所谓仁爱即为此种同情心之表现。因为‘仁’之中心点为慈爱,故‘仁’为一切论理之根本,作成我民族之美德。”(杨幼炯,《中国政治思想史》,转引自苏亦正,《明清律典和条例》,第315页,中国政法大学出版社)
28【法孟德斯鸠著,严复译《法意》(上),第二十二章,商务印书馆1981年版
29《寄簃文存·法学名著序》
30《寄簃文存·法学名著序》
31 李光灿,《评〈寄簃文存〉》,第141页,群众出版社
32 张铭新,《〈大清新刑律〉的重心和沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》,《法学评论》1991年第1期
33 如沈家本认为,中国旧律中的酷刑及刑罚制度有悖于圣人提出的“仁政”,于是,在修律中,他删除了枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑,将笞、杖、徒、流、死五刑改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金和剥夺公权、没收。刑罚改重为轻,法治首次和“仁政”联系在一起。
34 马小红,《礼和法》,第203页,经济管理出版社
35 张铭新,《〈大清新刑律〉的重心和沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》,《法学评论》1991年第1期