纯正身份犯的共犯问题探析

张本勇
摘 要：在纯正身份犯和非身份犯的共同犯罪中，有身份者的实行行为决定了共同犯罪的性质，根据共犯从属性的基本原理，无身份者应当按照有身份行为人所构成的犯罪进行定罪；在不同纯正身份犯的共同犯罪中，对共同犯罪应当按照主要实行犯的性质进行定罪或者按照罪数理论进行定罪。
关键词：纯正身份犯 共犯从属性 身份机能 主要实行行为

一、关于纯正身份犯的概念及纯正身份犯共犯的基本问题
（一）纯正身份犯的概念
在刑法上，身份是指行为人具有的、作为犯罪构成要件和量刑轻重要素的特定主体资格，如国家工作人员、男子、未成年人等。因此，身份犯是指刑法所规定的、以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份作为定罪或者量刑要素的犯罪。我们可以根据身份犯的定罪因素和量刑因素，进一步将身份犯划分为纯正身份犯和不纯正身份犯。刑法通说认为，纯正身份犯（构成身份犯）是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份以及基于特定身份的特定实行行为，作为犯罪成立要素的犯罪。纯正身份犯没有身份就不构成特定的犯罪，并且无身份者也无从单独实施纯正身份犯的实行行为，如贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪等。不纯正身份犯又叫加减身份犯，是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份，作为刑罚加重或者减轻因素的犯罪。不纯正身份犯没有身份也构成犯罪，但有无身份其法定刑轻重不一，如国家工作人员构成非法拘禁罪要从重处罚，对于未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚等。本文将着重研究纯正身份犯（下文简称身份犯）的共犯问题。
（二）大陆法系关于身份犯的共犯问题的基本观点及对各观点的评析
纯正身份犯的身份是构成身份，无身份者无法单独实施身份犯的实行行为。那么，无身份者与有身份者共同实施犯罪，该如何确定该共同犯罪的性质？对于身份犯的共犯的定性问题，目前大陆法系主要有“共犯独立性说”、“共犯从属性说”等主张，在我国刑法理论界还有多种观点，如身份机能说，主犯决定说1，分别定罪说2，身份实行犯决定说3，区别对待说4等。“共犯独立性说”为刑事近代学派所主张，如德国学者布黎、日本学者牧野英一、木村龟二等。其主要观点是，犯罪是行为人主观恶性与反社会危险性的表现，共同犯罪的每个行为人都表现出其固有的主观恶性和反社会性，不仅正犯，而且帮助犯、教唆犯均具有相对的独立性，应各自就其行为本身承担责任。在身份犯与共犯问题上，“共犯独立性说”主张身份的个别作用，共犯依自己的身份个别地决定其行为的犯罪性与可罚性。没有身份的人不能成立身份犯，因此，无身份者无从成为有身份者的共犯5。“共犯从属性说”主要为形式古典学派所主张，主要代表人物有德国学者迈耶、贝林格以及日本学者小野清一郎等。该学说的基本观点是，犯罪的本质是侵害法益（社会关系），利用他人实施犯罪与本人亲自实行犯罪，这两者对于侵害法益的危险性是不同的，因此，共犯的成立必须首先正犯实行犯罪。在身份犯的共犯问题上，“共犯从属性说”主张身份的连带作用，共犯对于正犯（即身份犯的实行犯）具有从属性，共犯可以依正犯的身份决定其行为的犯罪性与可罚性。没有身份的人单独不能成立身份犯，无身份者加功于有身份者可以成为身份犯的共犯6。“身份机能说”以我国刑法学者王作富教授为代表，该说认为，身份的机能在于它反映了（具备该身份的）行为主体侵犯特定客体的客观可能性。在共同犯罪中，（身份客体）具有开放性，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性。无身份者或其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份客体的结果，无身份者进而也就具备了构成该身份犯罪的主体资格7。
“共犯独立性说”与“分别定罪说”具有本质上的同一性，其关于身份犯的共犯问题的立场基本上不为现代各国刑事立法所采纳，但我们认为，如果身份犯在共同犯罪中没有利用其身份机能或职务便利时，对身份犯及其共犯采用分别定罪的立场是有其合理性的。而“身份机能说”、“共犯从属性说”和“身份实行犯决定说”是从不同的角度看待身份犯的共犯在共同犯罪中的定性问题，实质上具有相同的结论，即在共同犯罪中，非身份犯可以按照身份犯的犯罪构成进行定性。关于“主犯决定说”的缺陷，将在本文第三部分予以评析。我们认为，在共同犯罪中，身份犯对非身份犯的定性具有决定作用，因为身份犯的实行行为才是决定共同犯罪的罪质行为，因为没有身份犯的实行行为，该共同犯罪就不可能完成。因此，在共同犯罪中，对非身份犯的定性应当以遵循“共犯从属性说”为原则，以坚持“共犯独立性说”为例外，而对不同身份犯共同犯罪的定性问题，应当结合罪数理论予以解决8。

二、大陆法系国家及地区刑法典对纯正身份犯的共犯问题的规定
我国台湾地区“中华民国刑法典”（1935 年）第31 条（共犯与身份之关系）规定：因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。因身份或其他特定关系致刑有轻重或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。我国澳门特别行政区《澳门刑法典》第27 条规定：如事实之不法性质或其不法性之程度取决于行为人之特定身份或特别关系，则只要任一共同犯罪人有该等身份或关系，即足以使有关刑罚科处于所有共同犯罪人。

《德国刑法典》（1998 年）第28 条（特定的个人特征）第1 款规定：正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14 条第1 款9）。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此特征的，依第49 条第1 款10减轻处罚。《韩国刑法典》（1953 年）第33 条（共犯与身份）规定：因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定11。《奥地利联邦共和国刑法典》（1974 年）第14 条（正犯的特征和关系）第1 款规定：法律规定的可罚性或刑度取决于行为人的特定的个人特征或关系的，即使参与人中仅一人具有此等特征或关系，所有参与人均适用该法律规定。行为人不法取决于具有特定的个人特征或关系的行为人直接实施应受刑罚处罚的行为，或以特定方式参与应受刑罚处罚的行为的，必须满足该条件时，始适用前句之规定12。《日本刑法典》第65 条规定：对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的人也是共犯。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常刑罚13。
综上，大陆法系主要国家及我国台湾、澳门地区的刑法典中对身份犯与共犯所作规定的共同点是，非身份犯可以成为身份犯的共犯，但对非身份犯量刑的规定则有所区别，另外，上述国家及地区刑法典虽然对身份犯和非身份犯的共同犯罪问题作出规定，但是对不同身份犯之间的共同犯罪的定罪及量刑问题则没有涉及。

三、我国刑事立法及司法解释对身份犯的共犯问题的规定及本文对相关规定的反思
（一）我国刑事立法及司法解释对身份犯共犯问题的规定
我国刑法总则中没有对身份犯的共同犯罪问题作出规定，但在刑法分则中对具体的身份犯共同犯罪的认定与处罚问题则有所涉及。例如，《刑法》（1997 年）第382 条第3 款针对贪污罪的共犯问题规定：“与前两款所列人员14勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”再如，《刑法》（1997年）第198 条第4 款关于保险诈骗罪的共犯规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。最高人民法院在司法解释中对身份犯的共同犯罪问题曾有多次涉及。1985 年，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第2 条针对贪污罪、盗窃罪的身份犯与共犯问题指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”2000 年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中针对贪污、职务侵占案件的身份犯的共犯问题规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或其他单位人员勾结，利用公司、企业或其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
（二）对我国刑法及司法解释中关于身份犯共同犯罪的立法模式及相关规定的评析
我国刑法对身份犯的共同犯罪问题在总则中不象大陆法系国家及台湾、澳门地区那样予以明确规定，而是由分则针对某些特定犯罪作代表性的表述，并以司法解释辅以相关说明。我们认为，我国刑法及司法解释关于身份犯的共犯问题的规定存在以下不足：
（1）在立法模式上存在不足。身份犯的共犯问题，并不仅涉及个别具体犯罪，而是具有一定的普遍意义。刑法总则未对其作出规定，导致司法实践中对身份犯共犯的认定存在诸多争议，也影响刑法理论对该问题的进一步研究。（2）刑法分则对部分纯正身份的法定刑的设置过于轻刑化。在一些犯罪中，不同行为人具有相同的犯罪目的和手段，如果行为人具有身份，则处刑要比普通犯罪处刑为轻，如非国有金融机构工作人员独自利用职务便利使用伪造的票据非法占有公共财物，按现行法律定职务侵占罪，最高刑为有期徒刑十五年，而普通主体以非法占有为目的使用伪造的票据则要认定票据诈骗罪，最高刑则要判处死刑；再如盗窃罪的起刑点要比贪污罪的起刑点要低等，这与大陆法系国家和我国台湾地区、澳门地区在刑法设置上重处身份犯的立法思路是背道而驰的15，这种立法上的设置也为司法上遵循大陆法系所通行“共犯从属性说”带来困惑。（3）2000 年最高人民法院的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》部分肯定了大陆法系国家关于身份犯共同犯罪的立法原则，即“共犯从属性说”，强调身份的连带作用，规定无身份者与有身份者共同犯罪，无身份者成立有身份者的共犯，肯定了有身份者决定无身份者的犯罪性质。但是，1985 年“两高” 《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，以及2000 年最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，又都采用了“主犯决定说”，即无身份者与有身份者共同犯罪或者不同身份者共同犯罪，其犯罪性质按照主犯的的犯罪性质予以认定。前后不同的解释以及同一解释中关于身份犯的共犯问题所采用的标准都不相同。我们认为，主从犯是根据行为人在共同犯罪中地位和作用所做的分类，解决的是共同犯罪行为人的量刑问题，主犯不能决定犯罪的性质，而只有实行行为才能决定犯罪的性质。以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，否定了其他共同犯罪人的构成要件的独立性。另外，在具有多名主犯且主犯的身份也不相同的情况下，司法解释的“主犯决定犯罪性质说”也不具有实际可操作性，难以确定以哪一个主犯犯罪的基本特征来决定共同犯罪的基本特征。（4）无论是刑法还是司法解释，都没有对身份犯共犯的量刑问题作出区别规定张本勇

摘 要：在纯正身份犯和非身份犯的共同犯罪中，有身份者的实行行为决定了共同犯罪的性质，根据共犯从属性的基本原理，无身份者应当按照有身份行为人所构成的犯罪进行定罪；在不同纯正身份犯的共同犯罪中，对共同犯罪应当按照主要实行犯的性质进行定罪或者按照罪数理论进行定罪。
关键词：纯正身份犯 共犯从属性 身份机能 主要实行行为

一、关于纯正身份犯的概念及纯正身份犯共犯的基本问题
（一）纯正身份犯的概念
在刑法上，身份是指行为人具有的、作为犯罪构成要件和量刑轻重要素的特定主体资格，如国家工作人员、男子、未成年人等。因此，身份犯是指刑法所规定的、以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份作为定罪或者量刑要素的犯罪。我们可以根据身份犯的定罪因素和量刑因素，进一步将身份犯划分为纯正身份犯和不纯正身份犯。刑法通说认为，纯正身份犯（构成身份犯）是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份以及基于特定身份的特定实行行为，作为犯罪成立要素的犯罪。纯正身份犯没有身份就不构成特定的犯罪，并且无身份者也无从单独实施纯正身份犯的实行行为，如贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪等。不纯正身份犯又叫加减身份犯，是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份，作为刑罚加重或者减轻因素的犯罪。不纯正身份犯没有身份也构成犯罪，但有无身份其法定刑轻重不一，如国家工作人员构成非法拘禁罪要从重处罚，对于未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚等。本文将着重研究纯正身份犯（下文简称身份犯）的共犯问题。
（二）大陆法系关于身份犯的共犯问题的基本观点及对各观点的评析
纯正身份犯的身份是构成身份，无身份者无法单独实施身份犯的实行行为。那么，无身份者与有身份者共同实施犯罪，该如何确定该共同犯罪的性质？对于身份犯的共犯的定性问题，目前大陆法系主要有“共犯独立性说”、“共犯从属性说”等主张，在我国刑法理论界还有多种观点，如身份机能说，主犯决定说1，分别定罪说2，身份实行犯决定说3，区别对待说4等。“共犯独立性说”为刑事近代学派所主张，如德国学者布黎、日本学者牧野英一、木村龟二等。其主要观点是，犯罪是行为人主观恶性与反社会危险性的表现，共同犯罪的每个行为人都表现出其固有的主观恶性和反社会性，不仅正犯，而且帮助犯、教唆犯均具有相对的独立性，应各自就其行为本身承担责任。在身份犯与共犯问题上，“共犯独立性说”主张身份的个别作用，共犯依自己的身份个别地决定其行为的犯罪性与可罚性。没有身份的人不能成立身份犯，因此，无身份者无从成为有身份者的共犯5。“共犯从属性说”主要为形式古典学派所主张，主要代表人物有德国学者迈耶、贝林格以及日本学者小野清一郎等。该学说的基本观点是，犯罪的本质是侵害法益（社会关系），利用他人实施犯罪与本人亲自实行犯罪，这两者对于侵害法益的危险性是不同的，因此，共犯的成立必须首先正犯实行犯罪。在身份犯的共犯问题上，“共犯从属性说”主张身份的连带作用，共犯对于正犯（即身份犯的实行犯）具有从属性，共犯可以依正犯的身份决定其行为的犯罪性与可罚性。没有身份的人单独不能成立身份犯，无身份者加功于有身份者可以成为身份犯的共犯6。“身份机能说”以我国刑法学者王作富教授为代表，该说认为，身份的机能在于它反映了（具备该身份的）行为主体侵犯特定客体的客观可能性。在共同犯罪中，（身份客体）具有开放性，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性。无身份者或其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份客体的结果，无身份者进而也就具备了构成该身份犯罪的主体资格7。
“共犯独立性说”与“分别定罪说”具有本质上的同一性，其关于身份犯的共犯问题的立场基本上不为现代各国刑事立法所采纳，但我们认为，如果身份犯在共同犯罪中没有利用其身份机能或职务便利时，对身份犯及其共犯采用分别定罪的立场是有其合理性的。而“身份机能说”、“共犯从属性说”和“身份实行犯决定说”是从不同的角度看待身份犯的共犯在共同犯罪中的定性问题，实质上具有相同的结论，即在共同犯罪中，非身份犯可以按照身份犯的犯罪构成进行定性。关于“主犯决定说”的缺陷，将在本文第三部分予以评析。我们认为，在共同犯罪中，身份犯对非身份犯的定性具有决定作用，因为身份犯的实行行为才是决定共同犯罪的罪质行为，因为没有身份犯的实行行为，该共同犯罪就不可能完成。因此，在共同犯罪中，对非身份犯的定性应当以遵循“共犯从属性说”为原则，以坚持“共犯独立性说”为例外，而对不同身份犯共同犯罪的定性问题，应当结合罪数理论予以解决8。

二、大陆法系国家及地区刑法典对纯正身份犯的共犯问题的规定。在身份犯与共犯的处刑上，有身份者与无身份者均适用其所成立的身份犯的刑罚，罪刑一致有其合理性，但忽视了有身份者与无身份者应当区别对待的问题。

四、对身份犯共犯问题认定的若干设想
（一）身份犯与非身份犯共同犯罪的定性问题

对于身份犯和非身份犯的共同犯罪的定罪问题，原则上非身份犯应当比照身份犯所触犯的罪名定性，但特殊情况下应当分别定罪，不能一概而论，司法实践中可以分为两大类型认定：
1、无身份者利用了有身份者因身份而具有的职务便利或身份机能、与有身份者共同犯罪的情形
对于有身份和无身份者共同犯罪的定性问题，我国司法实务中目前的主流观点是：如果无身份者利用了有身份者因身份而具有的职务便利或身份机能，与有身份者共同犯罪，无身份者也按照有身份者所触犯的罪名予以定性，如非国家工作人员利用国家工作人员的职务之便伙同国家工作人员共同贪污的，对非国家工作人员也认定为贪污罪；妇女帮助他人实施强奸行为的，对妇女也认定为强奸罪等。但如果有身份者所触犯的罪名要轻于无身份者单独犯罪所触犯的罪名时，根据法条竞合重罪优于轻罪的原则，全案按照重罪予以处罚，如金融机构的非国家工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用金融机构工作人员的职务便利，共同骗取单位或者个人资金，同时构成职务侵占罪和金融诈骗犯罪，属于法条竞合，应当从一重罪处罚16。
我们认为，对于无身份者利用了有身份者所具有的身份机能或职务上的便利、伙同有身份者共同犯罪的，对共同犯罪行为人都应当按照有身份者所触犯的罪名予以定罪量刑。其原因是：（1）在共同犯罪中，身份犯对非身份犯的定性具有决定作用，因为有身份者的实行行为才是决定共同犯罪的罪质行为，在通常情况下，无非身份者处于教唆犯、帮助犯的地位，即使在部分情况下无身份者是组织犯，是主犯，也分担了有身份者的部分实行行为，但决定共同犯罪罪质的仍然是有身份行为人的与身份相关联的实行行为，因为没有身份行为人的实行行为，该共同犯罪就不可能完成。实行行为决定犯罪性质是犯罪构成理论的基本观点。（2）我国刑事立法中已经对该问题作出了相应的规定，如刑法第382 条第3 款的规定，与前两款人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处，即非国家工作人员伙同国家工作人员贪污的，以贪污罪定罪处罚，该条明确了无身份行为人伙同身份行为人共同犯罪的，按身份行为人所触犯的罪名定性。（3）无身行为人与身份行为人共同犯罪，无身份行为人按照身份行为人所触犯的罪名定性是大陆法系国家刑法典关于该问题的通说，也是共犯从属性及身份连带作用学说在大陆法系国家和地区在刑事立法和司法实践中的具体应用。（4）如果在该种情形下适用法条竞合说，例如金融机构的非国家工作人员与外部人员勾结共同骗取单位资金、应当按重罪金融诈骗犯罪处罚，则难以解释为什么金融机构的非国家工作人员利用职务上的便利采用伪造票据、秘密窃取、诈骗等手段取得本单位资金，其定性仍然为职务侵占罪而非金融诈骗犯罪。如果按重罪予以处罚，则导致职务侵占罪被虚置化的倾向。申言之，在无身份者和有身份者共同犯罪问题上，一概遵循重罪优于轻罪原则，则会导致刑法中相当一部分的身份犯失去其应有的立法意义。另外，刑法理论上也难以解释为什么有身份者单独采用诈骗手段侵占单位财物要定轻罪职务侵占罪，而在和无身份者的共同犯罪中、在其犯罪作用同等或弱化的情况下仍然要定重罪。（5）根据现行刑法的规定，普遍遵循共犯从属性、强调身份连带作用即无身份者按照有身份者所触犯的罪名定罪，在司法实践中确实会带来个别犯罪的罪刑不相适应的问题，但这种现象主要集中在我国刑法规定的职务侵占罪上。我们认为，这种现象的出现完全是由于刑事立法不周延所造成的。将来可以通过修改职务侵占罪的法定刑来适应“共犯从属性说”的普遍适用。
2、无身份者与有身份者共同实行犯罪，无身份者并未利用有身份者的职务便利或身份的机能的情形
对于无身份者并未利用有身份者的身份机能或者职务便利而共同犯罪的，应当分两种情形予以定性：一种情形是，法律规定，只要具有一定的身份实施了一定的行为，就按该身份特征定罪（即有特定身份者虽未实施职务行为，但只要具备该身份就可以构成身份犯的）。在此种犯罪下，身份行为人虽有身份的特征，但无身份行为人与之共同犯罪时没有利用其身份的机能，应当分别定罪（如未取得医生职业资格的行为人邀请医务人员在私人诊所行医，由于他们严重不负责任，造成就诊人死亡，医生定医疗事故罪，非法行医人员定非法行医罪；再如非金融机构工作人员和金融机构工作人员共同购买假币，则金融机构工作人员构成金融机构工作人员购买假币罪，普通人员构成购买假币罪类犯罪）；另一种情形是，行为人尽管具有特定的身份，但在共同犯罪中，具有身份特征的行为人没有利用身份所形成的便利条件，法律也没有因为其仅具有身份特征而单独定罪的，此时有特定身份的人与无身份者共同犯罪，则按普通行为人构成的犯定罪（如银行工作人员未利用职务便利与普通行为人共同盗窃该银行钱款，统一按照盗窃罪予以处理）。
（二）在不同身份行为人相互利用了对方职务便利或身份的机能情形下的共同犯罪的定性
“共犯从属性说”是解决无身份者与有身份者共同犯罪定性问题的基本规则，但在不同身份行为人相互利用对方的身份的机能或职务上的便利时的共同犯罪如何定性，大陆法系国家以及我国的刑法典都没有既有的规定，我国司法实践对如何处理不同身份行为人的共同犯罪的定性问题也是颇具争议。我们认为，解决不同身份行为人的共同犯罪的定罪问题，不仅要考虑到身份行为人的实行行为对共同犯罪定性的影响，还要考虑罪数理论对定罪的影响。因为在不同身份者相互勾结进行的犯罪中，不同身份者都获得了对方因身份特征而具有的能力，获得了对方的主体资格，即对每一个共犯行为人而言都具有了双重、甚至是多重的主体资格和身份特征。这种情况下，我们认为应当根据主要实行犯的性质来决定共同犯罪的性质，如果主要实行犯是由多个犯罪主体构成，则应当再进一步根据罪数理论来决定共同犯罪的性质。具体认定如下：

1、不同身份行为人各自实施了实行行为，如果各主要实行行为人的身份相同，则以主要实行犯的犯罪性质定罪。
我们认为，实行行为是决定犯罪性质的决定性因素。在共同犯罪中，各行为人的行为都是具有身份机能特征的实行行为时，对整个犯罪性质而言，主要实行犯的实行行为则对整个犯罪具有决定作用。因为，从哲学的角度说，事物的性质是由矛盾的主要方面决定的，在主要实行犯身份特征同一的情况下，不管从罪质行为看还是从主要行为看，以主要实行犯身份特征认定共同犯罪都符合刑法的基本理论。最高人民法院在《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3 条规定：“公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。我们认为，这里的主犯，实质上是指具有身份特征的主要实行犯。点明主要实行犯作为定罪的依据，有利于避免“主犯决定说”的误解。
2、不同身份行为人各自实施了实行行为，如果各主要实行行为人身份不同（主犯为多人且分别具有不同的身份），则对共同犯罪以法条竞合犯、牵连犯的处刑原则予以认定。
如果不同身份行为人共同犯罪，主犯为多人且具有不同身份，此时如再坚持主要实行犯决定说，则仍然会在定性上得出不同的结论。我们认为，针对此种共同犯罪，应当结合罪数理论予以解决。当主犯中的不同身份者所具有的身份关系为特殊身份与一般身份的关系时，不同身份构成之罪属于包容关系，因而其触犯的罪名为一般犯罪和特殊犯罪的关系（如两名国家工作人员与一名军官勾结，违反国家保密法规，共同故意泄漏军事秘密，三名行为人同时具备了对方的身份的机能，同时符合故意泄漏国家秘密罪和泄漏军事秘密罪的犯罪构成）；或者身份关系虽然平行，但不同身份主体所构成的行为特征相同或相似，就每个行为人所构成罪名而言属于交叉关系而言，如在共同犯罪中，主犯既有国家工作人员又有公司人员，共同侵占该单位的资金，由于身份行为人相互获得对方主体资格，则行为人既构成贪污罪又构成职务侵占罪，贪污罪和职务侵占罪的主体属于平行关系。此两种情形属于犯罪主体的一个行为则触犯了两个相互包容或相互交叉的罪名，构成法条竞合，此时如仅按主要实行犯定罪原则仍解决不了问题，应进一步根据法条竞合原则，按照特别法优于普通法或者从一重处的原则来选择相应的罪名。
如果各主要实行犯的身份属于平行关系，不同身份构成之罪在行为特征上完全不同，但各共犯行为间存在着手段与目的关系（即牵连关系），应当从一重处。如果两罪名的法定刑相同，应以目的行为构成的犯罪定性。如保险事故鉴定人与保险的投保人勾结，由鉴定人提供虚假鉴定结论，与投保人一起骗取保险公司财产，且两行为人都属于主犯，基于身份的共犯理论，两人分别都构成中介组织人员提供虚假证明文件罪和保险诈骗罪，就共同犯罪而言，该两罪属于牵连关系，应当以保险诈骗罪论处。

___________
注：
1该说认为，首先应当由主犯犯罪的基本特征来决定，如果主犯有身份特征，应按身份犯来定罪，如果主犯无身份特征，则全案以无身份者所定之罪定罪。
2该说认为，无身份者和有身份者共同犯罪，有身份者按身份犯定罪，无身份者按普通犯罪定罪。见李光灿等著：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987 年版，第153-154 页。
3该说认为，无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯时，应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响该定罪原则。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2003 年第三版，第584 页。
4该说认为，一般应以实行行为来定罪，但无身份者没有利用身份犯的职务之便时，就应当分别定罪。参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989 年版，第303 页。
5张小虎，《身份犯与共犯罪刑论》，《中外法学》2005 年第3 期。
6杨春洗、高铭暄、马克昌等主编，《刑法学大辞书》，南京大学出版社1990 年版，第188 页。
7王作富、庄劲，《共同犯罪与构成身份新论》，《刑事法学》2004 年第2 期。
8详见本文第四部分“对司法实践中纯正身份犯共同犯罪问题的认定”。
9第14 条第1 款规定：以下列身份（1、法人代表机构或其成员，2、股份公司有代表权的股东，3、他人的法定代理人）而为代理行为的，如法律规定以特定的个人身份、关系或情况（特定的个人特征）为刑法基础，但代理人不具备次特征而被代理人具备时，则代理人的行为仍该法。
10第49 条第1 款规定了减轻处罚的具体幅度。
11这里的“前三条的规定”是指第30 条共同正犯、第31 条教唆犯、第32 条从犯的规定。
12此条文后段强调，在纯正身份犯场合，共犯从属性及身份连带作用的适用必须有有身份者的正犯的存在。
13“加功”一词是指有助于实现犯罪的一切行为，不仅包括教唆行为与帮助行为，而且可能包括实行行为。参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998 年版，第26 页。

14“前两款所列人员”是指贪污罪的纯正身份犯：国家工作人员；受国家机关、国有公司企业事业单位人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
15如同样是侵占罪，日本刑法的普通侵占罪的最高刑为5 年惩役，而业务侵占罪的最高刑为10 年惩役；同样是杀人罪，台湾地区刑法普通杀人罪的最高刑度为死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑，而杀直系血亲尊亲属罪的最高刑度为死刑、无期徒刑。
16周道鸾、张军等，《刑法实务若干问题研究》，《人民司法》2003 年第11 期。

作者单位：华东政法学院
文章来源：《政治与法律》2006年第6期

我国台湾地区“中华民国刑法典”（1935 年）第31 条（共犯与身份之关系）规定：因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。因身份或其他特定关系致刑有轻重或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。我国澳门特别行政区《澳门刑法典》第27 条规定：如事实之不法性质或其不法性之程度取决于行为人之特定身份或特别关系，则只要任一共同犯罪人有该等身份或关系，即足以使有关刑罚科处于所有共同犯罪人。
《德国刑法典》（1998 年）第28 条（特定的个人特征）第1 款规定：正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14 条第1 款9）。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此特征的，依第49 条第1 款10减轻处罚。《韩国刑法典》（1953 年）第33 条（共犯与身份）规定：因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定11。《奥地利联邦共和国刑法典》（1974 年）第14 条（正犯的特征和关系）第1 款规定：法律规定的可罚性或刑度取决于行为人的特定的个人特征或关系的，即使参与人中仅一人具有此等特征或关系，所有参与人均适用该法律规定。行为人不法取决于具有特定的个人特征或关系的行为人直接实施应受刑罚处罚的行为，或以特定方式参与应受刑罚处罚的行为的，必须满足该条件时，始适用前句之规定12。《日本刑法典》第65 条规定：对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的人也是共犯。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常刑罚13。
综上，大陆法系主要国家及我国台湾、澳门地区的刑法典中对身份犯与共犯所作规定的共同点是，非身份犯可以成为身份犯的共犯，但对非身份犯量刑的规定则有所区别，另外，上述国家及地区刑法典虽然对身份犯和非身份犯的共同犯罪问题作出规定，但是对不同身份犯之间的共同犯罪的定罪及量刑问题则没有涉及。

三、我国刑事立法及司法解释对身份犯的共犯问题的规定及本文对相关规定的反思
（一）我国刑事立法及司法解释对身份犯共犯问题的规定
我国刑法总则中没有对身份犯的共同犯罪问题作出规定，但在刑法分则中对具体的身份犯共同犯罪的认定与处罚问题则有所涉及。例如，《刑法》（1997 年）第382 条第3 款针对贪污罪的共犯问题规定：“与前两款所列人员14勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”再如，《刑法》（1997年）第198 条第4 款关于保险诈骗罪的共犯规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。最高人民法院在司法解释中对身份犯的共同犯罪问题曾有多次涉及。1985 年，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第2 条针对贪污罪、盗窃罪的身份犯与共犯问题指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”2000 年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中针对贪污、职务侵占案件的身份犯的共犯问题规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或其他单位人员勾结，利用公司、企业或其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
（二）对我国刑法及司法解释中关于身份犯共同犯罪的立法模式及相关规定的评析
我国刑法对身份犯的共同犯罪问题在总则中不象大陆法系国家及台湾、澳门地区那样予以明确规定，而是由分则针对某些特定犯罪作代表性的表述，并以司法解释辅以相关说明。我们认为，我国刑法及司法解释关于身份犯的共犯问题的规定存在以下不足：

（1）在立法模式上存在不足。身份犯的共犯问题，并不仅涉及个别具体犯罪，而是具有一定的普遍意义。刑法总则未对其作出规定，导致司法实践中对身份犯共犯的认定存在诸多争议，也影响刑法理论对该问题的进一步研究。（2）刑法分则对部分纯正身份的法定刑的设置过于轻刑化。在一些犯罪中，不同行为人具有相同的犯罪目的和手段，如果行为人具有身份，则处刑要比普通犯罪处刑为轻，如非国有金融机构工作人员独自利用职务便利使用伪造的票据非法占有公共财物，按现行法律定职务侵占罪，最高刑为有期徒刑十五年，而普通主体以非法占有为目的使用伪造的票据则要认定票据诈骗罪，最高刑则要判处死刑；再如盗窃罪的起刑点要比贪污罪的起刑点要低等，这与大陆法系国家和我国台湾地区、澳门地区在刑法设置上重处身份犯的立法思路是背道而驰的15，这种立法上的设置也为司法上遵循大陆法系所通行“共犯从属性说”带来困惑。（3）2000 年最高人民法院的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》部分肯定了大陆法系国家关于身份犯共同犯罪的立法原则，即“共犯从属性说”，强调身份的连带作用，规定无身份者与有身份者共同犯罪，无身份者成立有身份者的共犯，肯定了有身份者决定无身份者的犯罪性质。但是，1985 年“两高” 《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，以及2000 年最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，又都采用了“主犯决定说”，即无身份者与有身份者共同犯罪或者不同身份者共同犯罪，其犯罪性质按照主犯的的犯罪性质予以认定。前后不同的解释以及同一解释中关于身份犯的共犯问题所采用的标准都不相同。我们认为，主从犯是根据行为人在共同犯罪中地位和作用所做的分类，解决的是共同犯罪行为人的量刑问题，主犯不能决定犯罪的性质，而只有实行行为才能决定犯罪的性质。以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，否定了其他共同犯罪人的构成要件的独立性。另外，在具有多名主犯且主犯的身份也不相同的情况下，司法解释的“主犯决定犯罪性质说”也不具有实际可操作性，难以确定以哪一个主犯犯罪的基本特征来决定共同犯罪的基本特征。（4）无论是刑法还是司法解释，都没有对身份犯共犯的量刑问题作出区别规定