略论土地使用权出让行为性质再

众所周知，由于我们国家的公有制性质，我国宪法明确规定了土地这项财产的所有权只能由国家和农民集体享有，国家和集体垄断了土地所有权以及土地使用权的供给市场，土地使用权是地产市场的唯一权利载体，具有实现土地民事流转的功能，土地流转可以分为初次流转和再次流转，相应地便形成了土地使用权的两极市场，即土地使用权的一极市场和二极市场。其中一极市场是事关土地初次进入市场的重大新问题，所以显得十分重要。
土地使用权出让制度是我国现阶段创设土地用益物权的唯一制度，土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创造就有着非同平常的意义。但是《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）明确禁止农民集体所有的土地使用权出让，转让或者出租用于非农业建设。[1所以，我国现行法律制度中的土地使用权的出让仅指国有土地使用权的出让。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）和《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）的有关规定，土地使用权出让是指国家以土地的所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让和土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，这一定义表明了国家作为土地所有者和土地使用者之间如何让渡土地使用权的基本权利和义务关系，为土地使用权的转让、出租、抵押等经营行为和土地使用权作为商品进入流通领域提供了前提和基础。因此，把握土地使用权出让行为的性质事关整个出让制度的规范建构新问题。小视不得。然而，理论界对出让行为的性质定位却长时间观点对立，难趋一致，这固然和市场理念和国家制度的碰撞冲突有一定的关系，但也跟判定行为的法律性质的标准的僵化有关。
一、土地使用权出让的法律性质诸论及评价
自80年代初期以来，法学理论界对土地使用权出让行为的法律性质逐渐形成了三种截然不同的规点摘要：第一种是行政行为说，第二种是经济法律行为说，第三种是（民事）法律行为说。各种观点之间分歧较大。
（一）行政行为说[2
行政行为说认为土地使用权出让行为的性质是行政行为而非其他，具体理由有摘要：
1、从出让的目的看，国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场，从而有效地控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的，国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。
2、从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前，对出让地块的用途、年限等条件由土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案后，报政府批准后再由土地管理部门实施。由此可见，作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门在现实土地使用权出让制度下显然，在行使政府的管理职能。
3、从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，假如用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。
4、从出让金的数额看，现阶段土地使用权出让金并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态，而只是国家凭土地所有者身份分割部分利润的行为，属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴，事实上也只是象征性的收费而已。
5、从解决争议的方法看，假如土地使用者和出让方对土地的期限、程度、土地的用途，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如行政相对人（受让方）不服从裁决，可以诉诸法院行政庭。可见，现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系，出让行为当然为行政行为之性质。
行政行为说并没有提示出我国土地使用权出让行为的本质，仍然没有摆脱传统的计划经济和管制经济的观念，片面强调公权力对私权利的优势地位，是不可取的。当前行政行为说已远不如出让制度建立初期那么红火的原因既在于此。
（二）经济法律行为说 [3
经济法律行为是随着我国经济法学说的不断扩张和膨胀，经济法理念深入到土地管理法领域的产物，该说认为土地使用权出让行为是经济法律行为。理由是摘要：
1、土地使用权出让是土地有偿使用的第一环节，土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。深究一步，是因为土地使用权已进入经济领域作为一种生产要素进行流转，这表明土地使用权在我国已成为一种非凡商品，而不再是单纯的自然资源，从而是有自身价值，只是以出让金这一独特于其他商品价值的形式表现出来，而这种经济性不是它和行政法律关系区别之所在，土地使用权出让关系为行政法律关系所不容。
2、土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权，这一界定标示出出让主体的单一性即国家。《暂行条例》第8条明文规定出让主体由国家以土地所有者的身份担当。可见，在国有土地使用权出让法律关系中，一方当事人始终是以土地所有者身份出现的国家，这正是经济法律关系的一个主要特征，也是其和民事法律关系的主要区别之一。

3、从出让的目的看，国家出让土地使用权，真正的目的不再于收取出让金，也并非为获取财产作为使用权出让的对价。而是在于“改革城镇国有土地使用权制度，合理开发利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展”。国家在此运用“看得见的手”通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。
4、从出让过程中的法律责任承担方式看，既有行政性的，如警告、罚款、直至无偿收回土地使用权，还有民事责任，如因对方违约而解除合同并请求违约赔偿。法律责任承担方式的多样性也是经济法律关系的特征之一，和民事法律关系，行政法律关系中法律责任承担方式和单一性大异其趣。
尽管经济法律行为说对国家的行政行为和经济管理行为进行了严格而准确的区分，但由于它仍然立足于国家纵向意志优越性和出让双方当事人地位的实质不平等性，经济法律行为说自然不能摆脱行政行为说的理论陷阱，即以公权力的任意优越性不合理地排斥了私权利的正当存在和实现。[4因此，经济法律行为说和行政行为说在本质上并无二致。
（三）（民事）法律行为说
民事法律行为说认为摘要：土地使用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律关系中，国家以土地所有者的身份出现，因此，国家作为土地所有者的法律地位和土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。因此，无论从形式还是实质看，土地使用权出让都是一种民事法律行为。
民事法律行为说是和行政行为说和经济法律行为截然相反的一种观点，相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源的利用依靠于权力配置，民事法律行为说更加信赖权利手段对土地资源配置的优化和土地效益最大化的实现。该学说熟悉到了国家的双重角色的分离和权利本位思想在中国的兴起，熟悉到了我国土地法的发展趋向，已成为当今法学理论界之通说。
二、土地使用权出让是一种（民事）法律行为
（一）从主体优位到目的优位——判定法律行为性质的标准。
根据一般法理，我们在判定法律行为的性质时，通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为，这即是判定法律行为性质的主体标准。因为在通常情况下，不同主体实施的行为的性质差别显而易见，所以主体标准成了判定法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的借贷行为是典型的民事法律行为，国家财政机关实行的财政补贴行为是经济法律行为，而一般的国家行政机关，如公安部门实施的治安管理行为则属行政行为。在很长一段时间里，主体标准在判定法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地位方面一直处于统治地位。但随着法律部门的细化和法律行为的复杂化，再加上我国国有经济大规模存在的非凡国性，主体标准已难以迎合对法律部门和法律行为进行精确划分的要求，主体标准的优越地位正在逐渐让位于目的标准，即通过对法律部门的立法宗旨（目的）以及法律行为的目的进行分析来确定该法律部门和法律行为的性质，但是，我们应该注重的是判定法律行为，性质的目的标准的优先适用并非意味着完全否认主体标准，而是指在作为基础的主体标准和目的标准发生冲突时，才优先适用目的标准。
（二）土地使用权出让的目的决定了出让行为的性质是民事法律行为。
在土地使用权出让行为中就出现了主体标准和目的标准的冲突，因此要判定土地使用权出让行为的法律性质，就必须认清土地使用权出让的目的。
如前所述，不同学说对土地使用权出让的目的有不同的熟悉。行政行为说认为，土地使用权出让的目的是，有效控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的。[5经济法律行为说认为，国家出让土地使用权的真正的目的不再于收取出让金，而是通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。[6此外，尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说，但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的，这不能不说是一大缺憾。而在我国，由于在公有制条件下，国家虽然是土地所有人，但国家不可能以所有人的身份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有人的公民、法人来使用的。过去，国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行政划拨，其特征是不把土地使用权当作财产看待，而且国家划拨土地是居高临下式的，即只有国家有决定权，而公民、法人只有消极的等待批准，没有任何积极的权利。划拨土地使用权也是无偿的，而且一拨定终身，公民法人只有享有该权利，而不得将权利转移给他人。显然，以行政划拨方式转移土地使用权，不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质，不能充分发挥土地财产（资源）的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权，反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质，同时出让后的土地使用权在土地使用年限内可以转让（出售、交换、赠和）出租、抵押或用于其他经济活动，充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。由此，我们认为，土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端，使土地资源进入商品市场，并逐步形成土地使用权流转市场，使其作为一项非凡的商品进行流通，尽管土地使用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理新问题，但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的，因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行为性质。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制，也非对权力进行创设，而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的 衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是用益物权的一种取得方式，说具体些，是不动产物权的设定的继受取得方式。根据民法法理，继受取得可分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更，如所有权的让和、债权的让和；后者指前权利主体仍保有其权利，而基和该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权，即其适例。[7因为在土地使用权出让行为之前，该不动产用益物权在法律上并不存在，而出让行为成立之后，该权利（土地使用权）才得以产生。[8因为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一项物权，而是在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地所有权中分离出来的。”[9当然，这里应该注重的是，由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权，而非简单的使用权，不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律答应范围内的处分权。[10由此可见，土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法律行为说的突破，也是权利本位对义务本位之胜利。

三、土地使用权出让行为的民事法律行为性质在现行法中的体现
土地使用权出让具有民事法律行为的性质，这一点在现行立法中也有明显体现摘要：
（一）土地使用权出让的目的表明了出让行为的民事法律行为性质。根据前面的分析，土地使用权出让制度设立的目的或曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权，以发挥土地财产的价值功能，这足以体现出让行为的民事行为性质。在此不再赘述。
（二）土地使用权出让制度所规定的原则表明了出让行为的民事法律行为性质。我国现行法律规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则 ，由县、市人民政府土地管理部门（出让方）和土地使用者签订合同。[11在订立土地使用权的出让合同中，遵守平等、自愿、有偿的原则是必要的、必须的。土地使用权的出让是转移财产的行为，国家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。假如不坚持平等、自愿原则，就有可能损害公民、法人（土地使用者）的合法权益。[12这也是现行法尽量去避免的一种不公正情况。
（三）土地使用权出让所来采取的合同形式和合同的内容表明了出让行为的民事法律行为性质。首先，出让行为的合同形式反映了它的民事性质。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》及《暂行条例》都规定，土地使用权出让时应当采取合同形式，尽管我国现行合同法没有将土地使用权出让合同作为有名合同之列（《合同法》只规定了15种有名合同），但这并不能否认土地使用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理，它仍然属于债权法的范畴。其次，土地使用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地使用权出让合同的内容主要是指订立合同双方当事人，标的物、期限、价金、违约责任等等。而在这其中，当事人的地位平等，一方是土地所有权人，而另一方为土地使用权人，标的物是土地这项财产或者是土地使用权利本身，合同成立后即意味着用益物权的设立，即使认为出让人享有的某些权利是有行政的性质，一旦规定在合同中，便成为合同中所规定的权利。出让人行使权利不是不源于法律规定。而是来源于合同，当出让人超越合同规定行使权利时，也将构成违约。因此，土地使用权的出让合同和一般的民事合同并二致，是民事合同的一种，而相应的出让行为也即是一种民事法律行为。
（四）土地使用权出让的方式表明了出让行为的民事法律行为性质。现行法规定，土地使用权出让可以采取下列方式摘要：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。[13协议是双方当事人面对面地排斥第三人参和而订立合同的方式，而招标、拍卖则是在多方竞争条件下而签订合同的方式，但它们仍然都属于一般合同的订立规则的内容，体现着很强的民事性质。而出让方式仍然服 务于出让行为，出让方式的民事性质是出让行为民事性质的直接体现。
（五）土地出让金并不是什么行政管理手段，而是土地使用权的商品价格。假如将土地使用金作为一种管理手段，其数额完全由土地管理部门来决定，则根本不可能真正实行土地使用权制度的改革，土地使用权也不可能真正进入市场并充分发挥土地效益，国家也难以通过转让获取应有的收益，甚至极易助长管理机关的腐败行为。[14尽管我国现阶段土地使用权出让金明显降低，但它绝不应被歪曲为一种单纯的宏观调控工具，出让金本质上是土地财产的价值补偿手段，它被规定在出让合同中并根据土地用途、使用年限、质量等级和地理位置等方面的不同而有所不同。
四、如何看待现行法中对土地使用权出让合同时行限制的规定对出让合同性质的影响
主张土地使用出让行政行为说和经济法律行为说的学者都以出让合同受到限制和干预为由而否认土地使用出让合同乃至出让行为的民事性质，但土地使用权出让合同受到限制是否就意味着它不具有民事性质吗？对此，我并不赞同。
尽管《暂行条例》第17条规定，土地管理机关有“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”。但这一规定也只是由于我国出让制度的不完善使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊造成的，并不能因此否认出让的民事性质。其实，土地管理机关在土地使用权出让过程中，具有双重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作为出让人从事民事活动，参和民事法律关系，另一方面，它作为政府的职能部门以管理者的身份出现，从事管理活动，参和行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现，而不能以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理机关的行政管理职权而言，而不是土地使用权人享有的一种民事权利。是国家权力对合同权利交易（出让）和市场交易管理的两种行为，不致于混淆区别而损害土地使用人的合法权益。当然，现行法赋予土地管理机关的多种超合同权力的存在有无合适的法理依据仍是值得我们深思和解决的新问题。

注释摘要：
1、《中华人民共和国土地管理法》63条
2、《论国有土地使用权出让的法律性质》1999年第2期
3、《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第11条、第13条

参考文献资料

[1《中华人民共和国土地管理法》第63条。

[2李寿廷、扬守信摘要：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50。
[3朱谢群摘要：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期106。当然，经济法律行为说还存在一个基本概念的逻辑矛盾的新问题。据孙宪忠先生的探究，法律行为是指仅限于私法领域的当事人自由意思的表示行为，国家行为不可称为法律行为。
[4张学春摘要：《全国房地产制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期122。
[5李寿廷、杨守信摘要：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50。
[6朱谢群摘要：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第5期50。
[7梁慧星摘要：《民法总论》法律出版社，1996年版，53。
[8黄河摘要：《房地产 法（修订版）》中国政法大学出版社，1999年第2期107。
[9孙宪忠摘要：《国有土地使用权财产法论》，1993年版，84。
[10张学春摘要：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期123。
[11《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条。
[12王家福摘要：《中国民法学.民法债权》法律出版社，1991版，680。
[13《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第13条。
[14法学前沿编辑部摘要：《法学前沿》法律出版社，1998年第2期辑，8。