当代对我国社会保障制度立法新问题的思索

内容摘要

社会保障制度在国家政治经济生活具有非常重要的功能。任何社会保障制度比较成熟的国家，都是通过社会保障立法，使社会保障制度得以确立；通过社会保障法的实施，使社会保障制度得以规范；通过社会保障法的修改，使社会保障制度得以完善。

我国的社会保障制度正处于初创阶段，改革的深化和社会主义市场经济体制的建立，呼唤着具有中国特色的社会保障制度的建立。根据我国国情，社会保障制度的建立必须坚持 “低水平、广覆盖、多层次”的基本方针，而这一方针的实施也会碰到大量十分复杂的困难。值得庆幸的是，我国《劳动法》的颁布以及国务院《失业保险条例》等法规的制定，已经在社会保障法制建设方面迈出了可喜的一步。假如能够尽快制定《社会保障法通则》，使之相应法规起到综合、统领的功能，定能为我国改革的深化和经济的蓬勃发展提供坚实的保障体系。

一、社会保障制度概述

社会保障是旨在保护公民免除因年老、疾病、失业、死亡或灾难等原因而遭受损失，并保证其基本生活的各种办法的总称。社会保障是包括社会救济、社会保险、社会福利、社会互相、优扰安置等的联合保障。社会保障对于融资、调节投资、平衡需求、保障及配置劳动力等都具有多方面的功能，同时能够起到社会补偿、社会稳定、社会公平的功能。

我国社会保障立法的依据是我国宪法第45条的规定摘要：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”宪法所规定的公民基本权利的实现是以国家履行建立社会保障制度的义务为前提的。国家确认公民取得社会保障的权利，同时意味着国家承担着相应的义务，国家的重要职能就是保护义务和促进权利的实现。国家不仅应该强调国家负有积极性行使其权利和自由时应承担更多的社会责任，而且尤其强调国家负有积极行动的义务，保障公民充分地实现自己的权利的自由。可见，一国社会保障制度的建立，是国家为了充分实现公民的生存权、健康权、发展权所应尽的义务。对公民而言，社会保障制度不是国家的恩赐，而是对公民理应享有的法定权利的保障，它意味着国家通过履行自己不可推卸的义务而实现公民的基本人权。所以公民具有不可剥夺的社会保障获取权，国家的基本义务是社会保障制度建立和存在的基础。

社会保障制度的建立，充分地体现了国家对其基本义务的承担。然而，这并不等同于国家作为单一主体要在该制度中承担全部责任和履行全部义务。首先，国家没有能力作为单一主体履行义务。二战后，西主不少国家都实行过“普遍福利”政策，但后来政府的财政负担越来越重，由此引发了许多社会新问题，片面的高福利政策反而诱发了惰性因素的滋长。在我国这样一个人口众多、生产力发展水平不高的发展中国家，让国家承担社会保障的全部义务更是不现实的。其次，社会保障制度的义务主体，具有多元化的特征，每一个有劳动能力的公民、个人及企事业单位和雇主都应当为公民基本权利的实现承担部门责任，履行部分义务。最后，国家在多元义务主体中的主要义务人地位，决定其必须作为保障公民基本权利实现的第一义务人。然而，国家义务的发行不能单纯以国家资金的投入量作为衡量标准，而应以国家是否建立了一套适合本国国情的社会保障法律体系及有效地保障该体系的实施为主要衡量标准。倘若国家通过立法明确了社会保障中各方的权利和义务，又通过执法切实保障了各方义务的发行和权利的享受，那么国家作为第一义务人的责任也就得到了最好的履行。

众所周知，在法治的国度里，权利并不来源于权力的赐予，而权力恰恰需要法律的制约。依法治国的本质含义在于依法治权。公民权利的实现既需要国家的认可和支持，也需要通过立法和执法对国家权力予以必要的限制。获得社会保障既然是公民的权利，那么，这一权利的实现在客观上就必须要求以法律形式确认国家义务并防止国家权力的滥用。就权利义务和双方而言，任何一方义务的不履行或不充分履行，都是对相对方权利的剥夺或部分剥夺。我国的社会保障体系能否真正确立，从内部控制力而言，是国家能否有效地实现自我约束；从外部控制力而言，是对国家权力的制约是否到位。

二、社会保障制度立法目前状况

改革开放以来，尤其从80年代中期开始，我国社会保障制度进行了一系列改革和重整。1985年9月，《中共中心有关制定国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》第一次在国家级文件中明确使用“社会保障”概念，将我国的社会保险、社会福利、社会救济、社会优抚等制度统一归并于社会保障制度中。相应的立法活动也在逐步进行。在社会保险方面，1994年制定的《劳动法》就社会保险的范围作了原则规定；1997年国务院发布了建立城市居民最低生活保障制度的通知；1999年由国务院颁布的《失业保险条例》和《社会保险费征缴条例》同时出台。在社会福利方面有1992年4月的《中华人民共和国妇女权益保障法》中相关规定；1996年施行的《中华人民共和国老年人权益保障法》的相关规定。社会优抚方面有1988年颁布的《军人抚恤优待条例》。社会救助方面有《律师法》中有关法律援助的规定等等。

近年来，我国社会保障制度进行了一系列改革，社会保障立法也相应地出台了一些行政法规，初步形成了国家、企业和个人共同负担的多层次的社会保障格局。但从整体上看，社会保障立法的规模不大、规格不高、法制化程度太低，尚不能给国家解决社会保障面临的复杂新问题提供充分有效的法律依据，远远不能满足市场经济和社会保障事业发展的需求。立法落后状况主要表现在以下几个方面摘要：

1、工作严重滞后。纵观世界各国社会保障制度建立和发展的历史，无一例不是立法在先。比如开创社会保障先河的德国，就是在1883年由政府颁布《劳工疾病保险法》成为世界上第一部社会保险法律，尔后又分别颁布《劳工伤害保险法》和《残疾和老年保险法》，奠定了社会保险立法的基础，成为世界各国效仿立法的楷模。然而中国直到目前为止尚无一部综合性社会保障法律，专门性法规建设也相当落后，作为社会保障核心的社会保险制度，理应在社会保障法体系中先出世，但《社会保险法》至今仍未出台。1999年国务院颁布的两个条例也不能解决社会保险的诸多新问题。而社会救助虽实施近50年，但至今未出台全国性社会救助法，使得社会救助工作长期处在无法可依的状态。虽然近几年个别地方制定了地区性社会救助办法，但究竟立法层次较低，法律内容本身也不够全面，以至于实施法律救助的机制仍十分薄弱。由于社会保障立法滞后，仲裁机构和人民法院对社会保障争议案件的处理也处于“无法可依”的状态。

2、体系不健全。作为社会保障法核心部分的《社会保险法》尚未出台，其余组成部分社会救济、社会福利及社会优抚，几乎是处于立法的空白地带，现有的零散颁布的各种条例、规定、通知和规定，相互之间缺少必要的衔接，不能形成配套法律体系，实践中的许多新问题无法可依。由于中心集中立法严重欠缺，地方立法畸形发展，仅以城镇职工养老保险为例，国务院统一发布了通知，确定了两个试点方案，准许地、市级以上的政府根据本地情况自主选择。结果是全国各省、市、自治区各作不同方案选择，各省也有不同实施方案之规定。造成这一项本该全国统一的养老保险制度处于并不统一的混乱局面。其他的社会保障甚至县一级政府也可以制定规章。这些地方制定的规章制度立法者是多种主体参和，“法出多门，各行其政”，各部门的规章制度适用范围不尽一致，甚至相互冲突矛盾，使一些本来已有的地方社会保障立法也陷入“有法难依”的困境。这种目前状况充分反映了建立统一社会保障法律体系的迫切需要。

3、层次不高。社会保障法是中国市场经济法律体系中的一个独立的法律部门，同其他的部门法一样，其效力应该仅仅低于宪法，在立法层次上应由全国人民代表大会制定，但现实是人大立法少，行政法规多，立法层次低。据统计，到目前为止，涉及和社会保障相关的法律仅有七部是全国人大通过的，而且是和其他内容混和，并非全部适用于社会保障领域，其规定还不是主要的社会保障子系统。而国务院及相关部委颁布的各种行政法规至少有100件以上，这些行政法规大多数是以“规定”、“试行”、“暂行”、“决定”、“意见”、“通知”的形式出现，它们是解决社会保障工作所面临新问题的主要法律依据。这种目前状况显然和社会保障法的地位是不相符合的，它带来的结果将是社会保障立法严重缺乏权威性和稳定性。

4、适用范围窄，权利不对等。从各种行政法规的适用范围来看，社会保障的履盖面主要为城市城镇的各种企业，占中国总人口80%的农民一直不在社会保障范围内。长期以来，养老保险基本上在国有企业、部门集体企业和小部门“三资企业”中实施，失业保险则基本上在国有企业中实施，其他的市场主体如私营企业、个体经济、绝大部门的“三资”企业（中方中工）和广大农村等，均未被纳入社会保障这一“平安网”之中。享受社会保障对象的有限性和世界各国“社会保障实施对象是全体公民”的标准相比，适用范围过窄和不合理。另外，依照《劳动法》等法律、法规规定的模式，社会保险费用由国家、企业、个人三方共同负担，由于法定比例欠合理，其中国家只有少量补助，职工个人缴纳比例不高，社会保险费用主要由企业承担，造成企业不堪重负，影响现代企业制度的建立，使之成为目前国有企业改革的主要困难之一。

5、效力低及实施机制弱化。社会保障的实施机制包括行政执法、司法、争议解决的仲裁活动及法律监督程序等。实施机制较弱的主要原因是社会保障法律中缺乏法律责任和制裁的规定。社会保障法律关系中的责任是有其自身特征的，比如现行社会保障法规中缺乏欠缴、拖欠、挪用社会保险基金的法律制裁办法，目前最为突出的是对挪用、挤占、截留社会保险基金的行为得不到及时的惩治。虽然国务院制定了《失业保障条例》和《社会保险费征缴暂行条例》，但强制性办法并不明确，其他相关辅助性强制规定也不配套，同时对社会保障的其他项如救济、福利、优抚安置等强制性规定也不具体。因此，我国社会保障体系运行的机制仍然是不明朗的，不规范的，社会保障体系功能弱化，不能产生体系效应，这是我们社会保障立法体系的明显缺陷。

三、社会保障制度立法难点

我国亟待制定《社会保障法通则》，不仅对我国现有的社会保障法规零散而不成体系的地方性社会保障法规的出台颇有应急，最重要的原因是社会保障费用支付困难，管理混乱等情况已在一定程度上影响了改革的深化，建立有中国特色的社会保障制度，首先要处理好以下几个难题摘要：

1、钱少和人多。我国是一个人口大国，生产力发展水平较低，在世界上属于低收入国家，一个更为严重的形势是我国人口可能达到16亿，而届时工薪阶层的退休人数亦将达到高峰，可以预见，到下世纪我国社会保障金支付能力不足和保障对象众多的突出矛盾将成为最大难题。为了最大可能地缓解“钱少和人多”的矛盾，一是要想办法“节流”，如尽可能减少管理费用开支；二是要在“开源”上做好文章，资金来源多渠道是我国社会保障制度改革的目标之一。为此，我国社会保障制度要实现几方面的转变摘要：一是社会保障模式由“国家型”向“保险型”转变，使社会保障制度中任务的承担由国家“全包全揽”向国家、用人单位、劳动者三方共同负担转变，有利于减轻国家负担，增加资金总量；二是社会保障由被动地实行社会救济向积极地推进“再就业”工程转变，通过劳动技能培训，拓宽就业渠道，有效地降低失业率，使失业者的劳动间断时间尽可能缩短，以减少社会救济金的发放量。

2、用工和养老。目前，我国正在建立由国家、用人单位、劳动者三方共同负担的养老保险制度和职工基本医疗保险制度。从现实情况看，这种方式实施的最常见的难题是摘要：有的固定制用人单位临时借口经济效益不好等实际困难停付、减付、欠付养老金，临时用工企业又想方设法逃避为雇员缴纳养老金。针对这一现象，应当从明确养老金属性、强制企事业单位和雇工缴纳及唤醒劳动者自我保障意识三方面着手，首先，养老金的基本属性和劳动者的工资一样，是劳动力再生产费用的一部分，是劳动力价值价格的实现形式，企事业单位及雇主应当支付劳动者的部分养老费用；其次，对企事业单位和雇主来说，在用工和养老新问题上存在权利义务关系。企事业单位和雇主应当承担起为自已的雇佣者缴纳部分养老费用的义务，形成“谁用工、谁付薪、谁养老”的良性循环格局；再次，劳动者自己也应当明确摘要：雇主支付的养老金既来源于劳动者在“必要劳动”创造价值的一部分，又是雇主履行义务的必要形式，一定要在“必要劳动”所创造的价值中预先提取，雇佣者也决不能因为已经得到了不菲的工资而忽视了未来的养老新问题。

3、保障和褒扬。从我国现行的社会保障制度来看，社会优抚主要由国家财政支付资金，对军烈属、伤残军人、退伍军人等有功人员实施救助和保障的制度。社会优抚的对象只能是特定的群体，而且必然体现国家的政治褒扬和经济补偿。然而，我国现行的社会优抚政策已经不能适应现阶段现代化建设的实际需要。首先，社会优抚的对象范围过窄，在和平时代，为国捐躯或致伤致残者却更多地集中在和犯罪分子作斗争的领域。除公安干警等公职人员面临风险外，见义勇为者的伤亡抚恤新问题也日益突出，因而应当考虑把这类英雄模范人物作为对象的一部分。其次，重公平超过了重效率。该制度虽然也考虑到依贡献大小确定保障的层次和标准，但该制度主要还是体现国家对全体保障对象应付的责任，贡献大者高保障、贡献少者低保障的褒扬机制在经济补偿方面未得到应有的体现。因而，应当按照“多劳多得、优劳优酬”准则实施社会优抚政策。

4、先富和共享。早在改革开放之初，邓小平同志就提出了“让一部分人先富进来”的观点，我们实施鼓励一部分先富起来的政策的根本目的在于实现全社会的共同富裕。改革开放以来，有一部分人实现了超出社会平均水平若干倍的致富速度和程度，但也出现了分配不公等严重的社会新问题。少数人超前消费，挥霍浪费，而更多的人无法满足最低的两极分化现象已经在一定程度上影响了改革、发展的进程。在我国已不宜继续鼓励“先富”，而应当致力于“共富”的实现，最低生活保障制度的全民共享则是共富的必要前提。社会保障不应是给先富者“锦上添花”，而应是对普通劳动者的“雪中送炭”，使社会保障制度真正确保人人享有最低消费。

四、社会保障制度立法建议

社会保障立法内容是和社会保障的体系内容紧密相联的。借鉴西方发达国家社会保障实施经验，选择适合我国的社会保障体系，确定我国社会保障立法模式，用法律的形式尽快将我国发展社会保障事业长期积累的成功经验固定下来，根据经济发展的需要积极主动超前制定社会保障法律。

纵观世界各国社会保障可以从不同角度进行分类，目前一般将其归纳为四种模式摘要：1、福利型模式，西欧、北欧一些国家实行这种高消费、高福利的政策，强调全民性原则，统一缴费统一给付，基金主要由国家负担。2、传统型模式，政府通过有关社会保障立法，实行强制性保险。该模式在社会保险项目中强调个人责任，保险费的支付标准和个人收入、缴费相联系，费用根据不同项目由两方或三方负担。美国、日本等发达国家采用该模式。3、国家保障型模式。前苏联及其他的东欧社会主义国家均采用此种模式。国家宪法将社会保障确定为国家制度，政府和企业缴纳保险费，公民无偿享受社会保障权利，其社会保障制度由社会保险和社会福利两部分组成。现在这些国家都在进行改革。4、储蓄型模式。强制地由劳动者一方和用工一方缴纳费用作为公积金，以职工个人名义进行储蓄，新加坡等少数国家采用这种模式。

上述四种模式，经过各国多年的实践，每种模式都有其利弊，各国模式都在不断变化，不同的经济发展时期都在作不同模式的选择。因此，我们不可能照搬或移植这四种模式中的任何一种模式。根据我国国情和经济发展的特征，在我国社会保障立法中必须注重下列事项摘要：

1、目前，我国在社会保障制度方面尚无综合性的法律，除近年来颁布的法规外，大量工作处于依政策操作的阶段。尽管目前制定《社会保障法典》的条件尚不成熟，但以《社会保障法通则》的立法形式明确我国社会保障制度的基本原则、基本制度、立法宗旨、立法依据等方面的内容却是极为必要和可行的。以《社会保障法通则》作为规范国家、单位、个人等社会保障相关主体的权利义务的综合性法律，由全国人民代表大会或其常务委员会制定，对执行社会保障法律、法规的事项可由国务院或相关部委制定行政法规或部门规章，具有地方特色的社会保障制度可由享有地方立法权限的地方国家机关制定地方性法规或规章，这样才能逐步形成具有中国特色的社会保障法律体系。

2、从立法形式、层次及社会保障法所处地位关系看，我国社会保障立法有必要强调中心统一立法，减少地方分散立法；在立法层次上，应提高社会保障法的立法规格，由行政法向人大立法发展，人大立法是整个社会保障法制系统建设的最高保证，这样才能保证社会保障法的权威性和稳定性。

3、企业为员工足额缴纳养老保险金应成为劳动合同必载条款。在我国现阶段，有的企业对员工缴纳养老保险金存在抵触情绪，大多劳动者也尚未意识到企业为自己养老提供保障的必要性。因此，国家必须通过严格的制约机制及强制手段保证资金的多渠道筹集。建议在《劳动法》中新增一条劳动合同必载条款即企业必须及时、足额地为员工缴纳该员工在岗期间企业应付的养老保险金，使企业缴纳职工养老金有充分的法律依据，形成职工对企业的制约机制，在法律上真正明确“谁用工、谁养老”的权利义务关系。

4、社会保障基金只能在无风险前提下实现增值。鉴于我国社会保障基金筹集模式将从原有“现收现付制”过渡到“国家积累制”，必然有大量的保障基金在政府手中积淀。但是从本质而言，社会保障基金的所有权属于全体劳动者，而非当地政府的代表。大量的保障基金积淀在政府有关部门手中，是公民在社会保障制度中履行义务和享受权利的时间差而造成的。社会保障基金必须保值、增值，但该基金保值、增值的途径必须有严格的法律限制。否则，在强大的利益驱动下，就不可避免在会有某些机构或个人把这部分资金投入股票、期货等高风险行业进行运作。倘若出现亏损后果将不堪设想。因此，我们应当对基金运作持谨慎态度，严格保障基金的管理和运作的监督。

5、养老金给付时必须考虑货币贬值因素，由于社会保障制度中公民的部分权利义务具有权利未来享受和义务现实履行的非凡性。因此，国家为了防止被保险人利益因货币贬值而受到侵害，就不能不在给付养老金时根据通货膨胀情况对养老金实行补贴。

6、农村社会保险宜采用单独立法。鉴于我国农村社会保险的非凡情况如养老保险就不能和城镇养老保险立法相一致，在相当长的时期内，“自我储蓄型”、“家庭养老型”为主的模式仍然存在，所以只宜采用先行单独立法。农村的社会保险立法主要应将重点放在养老保险和继续完善“五保户”的保险制度方面。

7、强调社会保障法律规范中的法律责任的承担，除在社会保障法律中规定法律责任以外，应在刑法中规定相应的处罚条款。建立相关的社会保障法律责任制度，强化社会保障法律制度的实施机制。对拒不缴纳社会保险费用、贪污、挪用、挤占、截留等非法侵占社会保险资金的行为人，应依法追究其行政责任、经济责任和刑事责任。

8、在社会保障立法中应注重和国际社会保障制度的接轨。我国已指令的国际劳工公约中包括有关社会保障的内容，这些公约中规定的标准是我国立法必须参照和执行的。另外，联合国大会1966年通过并于1976年1月生效的《经济、社会、文化权利公约》，我国既已签署，立法机关审议批准就要履行其规定的义务，定期向国际人权组织报告实施情况，接受监督、检查，我国社会保障立法中应注重对国际公约建议书的借鉴和吸收。

据东方网2004年3月13日消息，《社会保险法》已列入全国人大的立法规划，我国社会保障法的探究取得到令人欣喜的进展。

参考资料摘要：

1、《中华人民共和国宪法》第45条之规定

2、《劳动法》，法律出版社

3、《经济法》，北京大学出版社

4、国务院发布的《失业保险条例》及《社会保险费征缴暂行条例》

5、《我国社会保障立法缺陷及立法建议》，杨军、刘衡，选自《安徽工业大学学报》

6、《中国的劳动和社会保障状况》，国务院新闻办公室，原文出自《人民日报》20020430