对于公立高校和学生之间的法律关系

Abstract
The relation between university and students is a widely controversial problem, realizing the nature and legal position of universities is vital to solve this problem. According to %26lt;%26gt;, universities belong to public welfare institute, looking form administrative angle, universities belong to administrative subjects. There is the noun “Public interests legal person” in Germany and Frances’ administrative theory, they tend to describe the relation as “special power legal relation”, which the theory of china has inherited and created the theory of “internal administrative legal relation”, under which the regulations made by universities can’t be suited in court. Furthermore, the regulations of universities often confuse the special power relation with civil law legal relation, which is a barrier to advocate students’ rights. The article focuses on special power relation and civil legal relation, describing the legal relation between universities and students. from the new angle of being responsible for students’ rights,


一﹑公立高校的性质及法律地位
（一）我国理论界对公立高校性质及法律地位的定位
我国《民法通则》以是否营利为标准,将法人划分为企业法人和非企业法人，其中非企业法人又可以进一步划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。公立高校属于其中的事业单位法人，对此并无争议。从纵向关系上看，我国学理界一般认为，公立高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织，是行政主体的一种。
作为事业单位，公立高校的法律地位新问题比较非凡。一方面，公立高校作为独立的民事主体享有民事权利并承担民事义务，和其他民事主体发生民事法律关系，如高校购置办公用品时即以民事主体身份而和供给商发生民事法律关系。另一方面，公立高校作为法律法规授权组织，依据其公法职能对学生、教师等内部人员行使管理权力，和之发生内部的行政管理关系，如高校做出对学生开除的处理决定等。
（二）比较法视野上的公立高校的法律地位－公务法人
对于高校的法律定位，我们不妨从比较法的视野做一下横向比较。大陆法系的行政法理论普遍存在着“公营造物”的概念。按照德国行政法学者奥托迈耶的解释，公营造物即“把握于行政主体手中，由人和物作为手段之存在体，持续性地为特定公共目的而服务。”在欧陆国家，公营造物又有公务法人之称，即为特定公共目的而服务的公法人。公务法人可以分为若干种类，我国台湾学者一般将公务法人分为如下类别摘要：1服务性公务法人，如邮局、电信局等；2文教性公务法人，如公立学校、图书馆等；3保育性公务法人，如医院等；4民俗性公务法人；5营业性公务法人。公务法人具有以下特征摘要：首先，公务法人是依公法而设立的法人，众所周知，大陆法系国家对公法和私法存在着严格的划分，高校即属于依照公法而设立的公务法人。其次，公务法人是国家行政主体为了特定职能目的而设立的服务性机构，和作为机关法人的行政机关不同。公务法人的职能侧重于服务，而机关法人的职能侧重于管理。
　　我国的事业单位法人和大陆法系的公务法人极为相似，两者都注重主体的公共服务职能，并赋予主体在必要时候对这种公共需要进行管理的权力。但两者在语意上略有不同，我国的事业单位法人主要是民事法律关系上的称谓，而大陆法系的公务法人显然体现了纵向各上的“公务”和横向上的“法人” 两种关系，公务法人这一概念对该类组织性质及法律地位的表述一目了然。

在德国行政法理论中，公立高校作为公务法人也体现着两种不同的法律地位，即公法上的权力主体和私法上的民事主体。公立高校作为公务法人，具有如下特征摘要：1.公立高校是独立法人主体；2.公立高校是非营利性机构，国家设立高校的目的是提供教育服务、提供社会公共产品，而不是攫取利润；3.公立高校的主要职能是提供教育服务，满足社会公众的教育需求，并在必要时对这种需求予以管理。这一点对高校的定位至关重要，高校更主要是作为一个服务机构而不是一个管理机构而存在。
　　二﹑公立高校和学生之间的法律关系
（一）非凡权力关系
公立高校和学生之间存在着具有非凡权力因素的公法关系，非凡权力关系发生的提前是法律法规赋予高校对学生进行管理的职能。高校作为履行特定职能的公法主体，依法享有在其特定职能范围内自主判定、自定规章、自主管理的非凡权力，我国《高等教育法》明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权，实际上是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对其内部事务进行处置的“自由裁量权”，我国理论界一般将这种关系定位为内部行政法律关系，即行政主体对其内部人员基于公法上的权力义务形成的法律关系，如国家机关和其内部公务员之间、高校和作为其职工的教师之间的法律关系。
大陆法系公法学说倾向于将公立高校和学生之间存在的公法关系定位为“非凡权力关系”。非凡权力关系理论起源于德国，在传统的德国公法学理论中，公法上的权力关系，分为一般权力关系和非凡权力关系。前者是指国家基于主权功能，在其管辖范围内行驶公共权力所形成的权力关系，这种关系类似于我国行政法理论中的外部行政关系。后者则是指行政主体在一定范围内在其内部基于内部关系实施管理所形成的内部权力关系，类似于我国行政法理论中的内部行政关系，如公务员和国家机关之间的关系。非凡权力关系的形成，可以是强制形成的，也可以是当事人自由选择的结果。但无论哪一种形成方式，权力主体对相对方均有概括的命令支配权力，相对方都负有服从的义务。按照传统的法学理论，他们之间的这种管理和服从关系，不由法律调整、不得寻求法律救济。
实际上，非凡权力关系理论和我国内部行政法律关系理论有异曲同工之妙，两者并无实质差别，但是作为严格的法律术语，内部行政法律关系本身存在着严重缺陷。从法律层面上讲，纳入法制管辖的各种关系即转化成为法律关系，无论是内部关系还是外部关系，一旦转化为法律关系就毫无例外的受到司法管辖。我国的内部行政法律关系是否具有可诉性，一直是一个争议颇多并且未体现于法律明文规定的新问题。正是在这种意义上，我国行政法理论界的内部行政法律关系，本身存在着逻辑缺陷。因此，非凡权力关系的表述更为合理。
高校在依教育法律法规或高校规章对学生进行管理时，是以公法主体的身份而存在，高校依据国家赋予其的提供教育服务并进行管理的公法职能行使非凡权力，学生负有服从容忍之义务，此时高校和学生之间发生非凡权力关系，例如高校规定学生不得违反考场纪律，即是依公法职能进行管理，学生负有服从和容忍之义务。
（二）平权型法律关系
公立高校和学生之间也存在着平权型法律关系，即平等民事主体之间基于民事法律规范而发生的民事法律关系。在这种法律关系中，高校以民事主体的身份而存在，享有权利并承担义务，对作为相对方的学生并无概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍的义务，而是以平等的民事主体的身份而存在，例如学校因收取住宿费、为学生订购教材等事项而和学生形成的法律关系。
相比非凡权力关系，在平权型法律关系中，高校和学生的法律关系具有如下特征摘要：1.主体身份平等，即双方具有同等的法律地位。2.权利义务平等，高校和学生均享有民事权利、履行民事义务。3.意志形成自由，不存在一方强制另一方为或不为一定行为的现象，即民事法律关系的发生不是他人强迫的结果。
比较有争议的新问题是如何对收缴学费关系进行准确的法律定位。有学者认为即使在市场经济下，学生支付的费用依旧不是其学习费用的完全对价，故这种关系不属于民事法律关系而应划为行政法律关系的范畴。笔者认为这种观点有待商榷。首先，在公立高校学费制度后，学生支付的费用虽不完全等额于教育资源消耗，但究竟是接受教育的大部分对价。不能因为财政支持而从根本上否认学费收缴关系是民商事法律关系的性质。其次，高校不能因学生的不缴纳学费行为而给以行政分或处罚，故不属于行政法律关系。实际上，国家财政支持高校运作的费用是承担公共服务的职能，例如国家财政对学生贷款予以部分贴息，不能因为财政支持而将学生和银行之间贷款关系归纳为行政关系。
三﹑非凡权力关系视角下的高校内部规则
（一）高校内部规则的性质
高校内部规则即高校为了维护学校秩序、落实对学生监督管理，在法律法规授权的情况下而制定的约束学生学习和生活行为的内部规范。高校通过内部规则进行管理是其约束内部成员的主要方式，是落实高校教育管理职能的细化手段，是非凡权力关系中高校基于其教育管理职能而对学生的行为做出的规定和约束。正是由于非凡权力关系的存在，高校内部规则才既区别于一般的外部行政法律法规，又区别于其他的社团内部规章。在非凡权力关系下，高校享有公法权力，使其制定的规章在某种程度上具有公法效力，不同于一般团体制定的内部规则，如私营企业对其员工的纪律约束；同时，高校内部规则是对高校内部学生的管理和约束，又使其区别于其他普遍性的具有外部约束力的行政法律规范。因此，高校内部规则是非凡权力关系下高校的内部管理规定，对内部学生具有约束力。

（二）高校内部规则的合法性和合理性新问题
高校内部规则既然是进行高校管理的必要手段，并且其制定有着法规和法理依据，那么通过正当程序制定的、内容合法合理的高校内部规则，其效力是无庸置疑的。关键在于高校内部规则合法及合理的认定标准，合法可以分为内容合法和程序合法。
内容合法，即高校内部规则的内容符合法律原则、法律规范。高校的内部规则首先应该遵循我国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范，不违反教育部门制定的行政规章，不应和以上法律法规的原则相抵触，更为重要的是，在事关学生基本权利的原则性新问题上（如退学权），高校内部规则的实施标准不应严于宪法、高等教育法以及其它相关法律法规。尽管立法部门和行政部门出于高校自主管理的考虑而将这项权利更大程度地留给高校自主行使，但在事关学生基本权利的新问题上，高校显然应该在现行法律的标准、范围内予以制定细则。否则，在事关公民受教育权新问题上将出现法律漏洞，当事人寻求司法救济也缺乏相应的明确的法律依据。高校内部规则往往是法律原则或法律规则的进一步落实，是学校的“基本法”。这一“基本法”的实施显然关系着作为管理对象的广大学生的切身利益甚至基本权利。


程序合法即高校内部规则的产生、修改、通过等程序均应符合法律规定，执行高校内部规则的行政行为也应该符合相关法律的规定。从制定上来讲，高校内部规则应该征求广大同学的意见，因为高校内部规则是事关学生切身利益甚至基本权利的“高校基本法”，公民通过全国人民代表大会来制定宪法，相应地，学生也应参和到事关其基本权利的高校内部规则的制定中来。然而，我国《高等教育法》将高校内部规则的制定权力全权交由高校校长行使，该法第四十一条规定摘要：“高校校长制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施，聘任和解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。” 《高等教育法》作为教育领域的“基本大法”，没有明确规定学生这一高校人数最多的弱势群体参和高校管理的具体组织形式和管理方式，而却鲜明规定了校长在高校管理中的功能，这不得不说是现代法治的悲哀！
　　至于合理，则是指高校内部规则的制定、实施、规则内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精神，例如不能因上课迟到而给予留校察看的处分。因为在非凡权力关系中这种内部管理规章中未涉及学生基本权利的事项可能不具有可诉性，可是在相关法律法规中应该确认合理性原则，或者提供一个参考意见。既然我国当前教育法律法规尚未解决内部规章的合法性新问题，其合理性新问题缺乏相关规定就不足为怪了。
（三）高校内部规则的可诉性
高校内部规则的可诉和否，实际取决于非凡权力关系是否具有可诉性。如前所述，非凡权力关系理论诞生伊始，其不可诉性便得到广泛确认。我国的行政法理论的内部行政关系学说继续了非凡权力关系不可诉的传统，以致现行的行政法律法规对非凡权力关系下的行政行为可诉性缺乏明确规定。但是在司法实践中，人民法院已经受理了为数不少的高校开除学生的案件。
实际上，非凡权力关系排除了法治行政原则的适用，因而越来越多地受到现代行政法的批判。在非凡权力关系中，仍可能存在涉及相对方基本权利的事项，如高校对学生的退学处理、行政机关对其内部公务员的辞退等。然而按照传统的行政法学法理，这种涉及公民基本权利的事项却得不到法律的保护，甚至没有可诉性，而是完全按照高校内部规章来处理。这在当今法治社会不得不说是一大遗憾，这为法律调整留下了空白地带。德国行政法学界对此反应犹为激烈，大多数学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利作为是否应该纳入司法管辖的依据，德国理论界为此提出了区分非凡权力关系的设想。（2比较权威的划分方法是依行政行为是否涉及相对方的基本权利把非凡权利关系分为管理关系和基础关系。对于管理关系，例如拥有非凡权力的管理者对其内部人员的服装、仪表、作息时间规定等，属于内部行政规则，不能提起诉讼。对涉及基础关系的决定，即公务员、军人、学生的身份资格取得、丧失等决定，是可诉的行政行为。德国行政法学界的这种划分方法在当时法学界意义深远，开创了非凡权力关系可以纳入司法管辖的先河。
非凡权力关系不可诉的理论不断受到质疑并最终被打破，然而内部行政关系的可诉性在我国理论界一直存在争议，而且现行法律并未将内部行政行为纳入司法解决的范畴，我国《行政诉讼法》没有将内部行政行为纳入司法审查的轨道。理论界和司法实践中都出现了对内部行政行为提起行政诉讼的现象，例如学生对高校取消学位行为的不服进而提行政诉讼。在事关公民基本权利的新问题上，法律规定严重滞后于社会生活。我国行政法律应该借鉴德国非凡权力关系的划分方法，为包括高校内部规则在内的内部行政规则的可诉性新问题提供明确法律依据。
随着法治社会的构建、民主和人权制度的不断发展和完善，越来越多地国外学者不满足于内部行政关系中只有基础关系才有可诉性，学者们不断提出即使不涉及基础关系的管理关系，一样具有可诉性。如学生荣益称号获得权等，也应该纳入司法最终解决原则，原因是这些荣益称号可能为获得者带来升学、就业等便利甚至进一步转化为经济利益。深入剖析受管理者愿意接受高校章程约束的原因，归根结底是为了经济利益。当国外行政法理论走得更远的时候，遗憾的是，我们还在为非凡权力关系是否可以纳入司法管辖而徘徊。

过于强调司法管辖又将导致行政权力的低效甚至枯竭，因此上面这种观点有唯美主义之嫌，然而它所提出的尖锐新问题不能不引起我们更多的思索。将荣誉称号的授予权赋予司法管辖显然是不现实的，那么可不可以考虑由法律或教育规章来规范荣誉称号的评定标准和程序呢，什么样的学生是三好学生、什么样的学生是优秀学生干部，最好落实到量化的指标，例如对成绩设定一个硬件条件。退一步讲，司法不管辖此类新问题，高校也应该制定出具体标准，对此标准的不认同，应该纳入法律最终解决的轨道。　　　　　
四、我国当前实践中高校和学生关系的误区及策略
（一）高校和学生之间法律关系的熟悉误区
当前我国大多数高校不能准确定位自身和学生之间的诸多法律关系，民事法律关系行政化、权力化是比较突出的新问题，主要表现如下摘要：
　　1高校内部管理规则将不具备行政色彩的民事法律关系纳入管辖范畴。例如高校为学生统一订购教材的有关规定，在市场经济发达的今天，这些教材都可以通过营利性质的书店低价购到，那么统一订购教材究竟是为了便利高校还是为了便利学生，为什么学生购得教材的价格比在市场上购得同样教材的价格还要高，假如学校以市场同样价格出售教材会低于成本，为什么不考虑将统购教材市场化、民事化？在统购教材的行为中，行使非凡权力关系的法理依据何在？再如部分高校已经实行了后勤服务社会化的改革，改革后高校和学生之间在住宿新问题上存在的仅是监督管理关系，学生作为另一民事主体和提供住宿服务的民事主体发生民事法律关系，当然这种民事法律关系在实现过程中仍受国家行政部门的约束，例如国家对高校学生住宿费上限的有关规定。但这种政府限价显然不能改变高校学生和住宿提供部门的民事法律关系。
　　2.忽视广大学生自由选择权，既作为后勤服务的提供者，又作为后勤服务的监督者而存在。在后勤服务市场化的大趋向下，饮食、住宿等经营服务由市场主体来运作的现象不在少数，不少市场民事主体租赁学校场地进行服务业经营。也有不少高校在后勤服务社会化的改革中自身仍作为服务经营者，提供饮食、住宿服务。必须区分高校在改革前和改革后作为服务提供者的法律地位。在改革后，高校是以平等的市场民事主体的身份参和到商业服务活动中来，尽管此时高校仍要行使对饮食、住宿的管理职能，但这种管理主要承担着两方面职能摘要：1维护学生的权益、监督服务经营者，如国家对住宿的条件及最高限价的规定。2管理学生的住宿纪律，如不得随意窜寝、按时归寝等。此时，高校既作为服务的经营者进行营利，又作为服务的监督者和学生的管理者对学生进行管理。真正选择服务经营者、物业提供者的应该是作为服务享受主体的广大学生，学校此时已经脱离了民事主体的法律地位，在学生和提供服务的第三方市场主体者之间充当一个权利维护者和纪律监管者，是一个裁判员而不再是运动员。广大学生自然应该享有充分权利选择服务的提供者乃至通过自身的权利代表机构和服务提供者定立合同等。对于市场经济下新出现的情况，法律法规在维护学生权利和利益方面基本空白，高校大多把选择服务经营提供者当作是处理自身内部事物，由高校统一将场地外租、和第三方市场主体签订合同收取费用甚至营利，忽视了作为服务的享受者的广大学生的消费者权益，甚至连选择服务提供者这一最起码的权利都得不到保障！在后勤服务社会化改革后，尽管国家对食宿价格进行了限制，服务经营者还是赢利的。正如前所述，不能因为国家为维护学生权益而对食宿进行了限价而把食宿关系纳入行政关系的轨道，这是对广大学生权利的极大侵犯！
3.高校将学生和第三方之间的民事法律关系行政化。如学生办理助学贷款后，曾一度出现高校代银行扣留学生毕业证书原件的行为。扣留毕业证书属于行使非凡权力关系的行政行为，拖欠贷款不能成为扣留毕业证书这种行政行为的原因。再如某学生踢球砸坏校内办公室的玻璃，校方责令该学生限期赔偿，否则给予纪律处分。
（二）正确梳理高校和学生之间法律关系的相应策略摘要：
1.进一步明确高校的性质和法律地位、明确高校的职能，这是准确定位高校和学生之间诸种法律关系的前提。公立高校作为独立人格的法人，和其他民事主体发生各种民商事法律关系，承认高校具有民事主体的资格，即不排除公立高校和学生发生民事法律关系的可能性，这为区分非凡权力关系和民事法律关系创造了条件。
　　2.准确定位公立高校和学生之间的诸种法律关系，尤其是梳理非凡权力关系和国家指导下的民事关系的区别。发生非凡权力关系的提前是国家法律法规授权 权学校对某些事项行使管理职能，只有在这些事项上，高校才具有非凡权力关系主体的资格。如《高等教育》法对学生的学位取得做了原则性规定，高校可以制定自己的学分标准。在不关这些事项的新问题上，高校无权通过内部规则建立非凡权力关系，必须将高校内部规则的管辖事项局限于非凡权力关系所涉及的事项。例如高校不应对学生的就餐地点做出强制性规定，在学生和后勤服务经营者之间，高校对学生饮食及住宿的规定不应为后勤经营者带来利益而使学生承担不利。高校作为学生权益的维护者和学生纪律的监督者而存在，不和学生发生直接的民事法律关系，进一步避免学校作为后勤服务提供者。

　　3.完善学生权利救助机制。在高等教育法中，明确规定学生权利的救助机构、救助程序。高等教育法作为调整高等教育运作和管理的基本法律，应该明确规定作为高等教育的接受者的广大学生的基本权利和实现方式、救助方式。任何以人为本的法律，都应该体现对人性的终极关怀，脱离对学生的关怀而一味追求高校管理是以人为本的法律所不能容忍的。
　　4.完善现行高校体系中的学生维权机构。在我国当前高校运作模式下，学生会是维护学生权益的自治机构。然而在高校中，这样的部门极具行政色彩，学生在学生会的表现往往成为入党评优、成绩考核的重要参考因素，这必然使学生会失去维权的原始色彩。改变学生会的运作模式或者另建学生代表大会作为维护学生权益的机构，凡是有关学生切身权益的新问题由学生代表大会集体决定，其中涉及非凡权力关系的，在征得学代会意见后，由校方制订实施，改变校长全权制订高校内部规则的规则产生气制。
　　最后，学生维权之路，任重而道远。在市场经济下，如何定位公立高校和学生的诸种法律关系，是一个棘手、重要、体现人本关怀的新问题。学生是高等教育的接受者，是高等教育的最终关怀所在，脱离对学生的关怀而去制定一部维持高校内部管理的规则，并且这种运作方式得到作为维持高等教育运作的基本法律规范的《高等教育法》的确认，岂不怪哉！

参考文献
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