基于《证券法》在立法上存在的不足

《中华人民共和国证券法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月29日通过，自1999年7月1日施行。《证券法》的颁布和施行，对于规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会主义市场经济的发展，将起到重要的功能。毫无疑问，《证券法》的出台，对证券市场长期健康有序发展有着十分重要的意义。但是仔细探究《证券法》条文和相关法规时，感到《证券法》存在着如下立法上的不足，存在着一些不易操作的情形摘要： 　　

　　一、《证券法》和《股票发行和交易管理暂行条例》的相互关系新问题 　　

　　1、《证券法》颁布前，证券行业适用的依据是国务院颁布的行政法规股票发行和交易管理暂行条例。《证券法》作为立法机关人大常委会颁布的法律，和国务院规定的行政法规《股票发行和交易管理暂行条例》不是同一法津体系层次，既非母法和子法的关系，又非普通法和非凡法的关系，二者如何衔接、配套，在立法中应予以明确。 　　

　　2、在《证券法》实施后，国务院有关部门是否应废除，《股票发行和交易管理暂行条例》，因为从立法的体例和技术上来看，同是规范股票发行和交易的一部法律和行政法规，在同时具有法律效力的情况下，存在着互相抵触的规定，这种情况在实践中难以操作，如《证券法》和《股票发行和交易管理暂行条例》在对律师的处罚幅度上就不同。 　　

　　二、《证券法》和《公司法》的衔接不够 　　

　　《公司法》第143条规定，股东持有的股份可以依法转让。第144条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行。而综观《证券法》，其仅是规定了流通股的交易，而大量的非流通股及其未上市的股份公司的股份转让新问题仍未得到解决、要实现证券市场的资本优化配置的功能，必须解决公司股份的流通新问题。 　　

　　三、有关《证券法》所涉及到的有关证券及其交易机构的外延新问题 　　

　　l．《证券法》虽名为“证券法”，但实际只是规定了债券和股票二个证券品种，其对证券市场的覆盖面不可避免地显得窄了一些，对今后证券市场的发展缺少前瞻性。如未能规范国外证券法和实务中常见的我国外资股发行中已经涉及的概念和行为。如公募和私幕，二次发行等。对已有的投资基金，国债回购等未加规定，对今后随着证券市场发展必然会产生的金融衍生工具，股指期权及资产的证券化等新的证券交易品种方面更未任何涉及，使得这部法律呈现出阶段性的局限。

　　 　　2、《证券法》对证券交易市场的理解是局限于证券交易所，使证券市场被限于一个很小的证券交易所范围。因而《证券法》不可能对柜台交易、店头市场等作出规定，而一个完善的证券市场应当包括各种交易手段和场所，当出现一些新的证券交易品种时可能会出现监管的真空，或者投机者会利用法律的漏洞来损坏证券市场。

　　3、《证券法》作为证券市场的基本法，对上市公司收购方面的规定仍然偏于原则和粗略，实际中仍有许多新问题诸如股权变更和收购行为的界定、证券管理机关和交易所审核的标准、收购方的身份的限制等均未作出明确规定。同时，和上市公司收购密切相关并频频发生的其他重组模式，诸如国有股划拨、授权经营、上市公司资产置换等也未在《证券法》中作出调整，因此，在实际操作中仍会存在某些新问题无章可循的情况。 　　

　　四、《证券法》对中介机构的法律责任界定不明，有“株连”、“连坐”之可能 　　

　　《证券法》第161条规定摘要：为证券的发行，上市或者证券交易活动出具审计报告，资产评估报告，或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。第202条规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告，资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得的一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。仔细分析这两条法律条文，存在以下新问题摘要：

　　1、第161条所规定的连带责任是经济、行政、刑事责任中的哪一种？亦或是独立主体的完整法律责任？　　

　　2、连带责任实际上是一种担保法律责任。按照《担保法》的规定，担保有一般保证和连带保证，连带保证为连带责任，而一般保证为赔偿责任。在连带责任的前提下，债权人可以向任何债务人主张权利，亦即可以同时向主、从债务人主张权利；而在赔偿责任的前提下，只有主债务人不能向债权人履行全部义务的情况下，债权人才能向从债务人主张权利，连带责任和赔偿责任对于从债务人而言，法律责任是完全不同的。