浅论试论比例原则适用的价值基准

【论文摘要:比例原则； 涵义； 价值基准

　　【论文摘要摘要: 比例原则在行政法领域的适用具有价值基准。对此的探究，具有一定的理论和现实意义。
　　
　　　
　　作为宪法、行政法领域的重要内容，“比例原则”在不同的场合反复被引用着，风靡程度丝毫不逊色于民法之“诚信原则”。在此形势下，对比例原则在行政法领域的适用基准进行探索，应该是一个有价值的路径。
　　
　　一、比例原则的涵义
　　
　　一般来说，学者普遍赞成“广义”的比例原则，即比例原则包括了合适性原则、必要性原则和狭义的比例原则三个方面。①
　　所谓合适性原则，是指“法律或公权力办法之手段可达到其所欲目的……但应注重，该被使用之手段并不须系最有可能或最合适达成目的者。”②也可称该原则为“有效性原则”。③“有效”是就手段和目的之间关系而言，手段的实施能使目的实现，就能满足“有效”的要求。
　　必要性原则则是指行政行为应选择对人民造成最小侵害的方法为之。该原则的界定是一目了然的。但其中存在另一个新问题摘要：如何了解多种行为可能造成的损害差额？而这些行为中，只有一个可能已经实施了，其他的只是停留在讨论中。所以，我们必须虚拟其他行为可能造成的损害额度。由于我们不可能运用自然科学般精确的实验手段来衡量，所以比例原则在这方面提供是方法是有限的。在这样的时刻，只能到法学之外寻求帮助，于是，“成本——收益”比较被引进。④这在理论上为必要性原则的提供了认定的方案。
　　而狭义比例原则指的是手段和目的之间“不得显然不相当”。⑤即所采用的行为手段引起的不利益要小于该行为所要保护的利益。实际上这是个利益均衡的要求，客观上需要有一个标准作为参照。狭义的比例原则可以导引法官进行政策性的考量，这也是整个比例原则突出的特征。
　　
　　二、比例原则在适用中的新问题点
　　
　　比例原则的适用实际上涉及利益如何取舍衡量的新问题。在该衡量过过程中，会涉及到若干需界定的概念和范畴。
　　首先是行政行为“目的”的确定。一般而言，该目的应该以行政机关所明确表示的目的为准。因为某行为所标榜之目的，对于相对人来说，会产生一定的信赖，之后的判定也将基于此意识。另一方面，行政机关基于对目的的公示，也应承担相应的责任。
　　其次，如何确定手段对目的之达成是“有效”的，该审查是事前的还是事后的？私以为，手段的有效或合适性原则上应有被事前审查的可能，也就是该手段必须首先满足 “相当”因果关系——该手段在一般情况下，有助于目的的达成。⑥
　　第三，也是最主要的新问题是摘要：如何界定手段和目的之间是否达成均衡？许多学者基于比例原则的经济学内涵，应用成本——收益分析进行论证。但我们可以看到，大多数的分析只是停留在非规范性论证的层面，更多的只是依靠事实直观的说服力。利益对行政主体和相对人都是一个主观的内容，是难以定量描述的。这就需要比例原则的适用寻找一个新的判定基准。
　　
　　三、比例原则的判定基准
　　
　　（一） 价值基准⑦
　　比例原则是一种具有极大弹性的法律条款，而明确该条款内涵的工作就是“法解释学”。
　　重视比例原则是为了“防止国家公共权力对公民权利的过度侵害”。从这个意义上说，比例原则起着缓和公权力行使对私人造成的损害的功能。将比例原则视为一般条款的熟悉是合理的。但新问题在于，即使是一般条款，也存在内涵界定的新问题，更重要的是，如何肯定适用比例原则进行裁判的正当性。
　　法官为了寻求一个合乎法律且能增进公共效益，同时又能为传统社会的人们所接受的判决，不得不在必要的时候离开法律本身，到这个社会的关系中去寻找依据，而手段和工具就是比例原则。比例原则本身并非可直接适用的规范，而只是引致性的规范，它引导法官于制定法之外寻找渊源以处理手中的疑难案件。⑧这样的渊源不可能是上帝，只能是我们身处其中的社会。社会作为人和人关系的总和和抽象，形成了一系列具有“同感”的规则，使其自身成为人们生活的共同体。人们之间的和谐相处正是得益于这些共同规则的维系。这些规则最终就体现为共同体本身道德的直观。
　　所以，裁判的结果是要获得一致的认可，必须符合社会中共同的感受。这就要求学者在探究中，法官在审理时，须通过比例原则在法律之外——社会中——寻找存在于生活中的内在规范，并将之提升到法律规范的高度，最终通过这样的规则取得裁判结果。只有如此，才能取得社会的认同。在这个意义上，比例原则就是内在规范向实定规范的提升。
　　（二） 技术基准⑨
　　所谓技术基准，也就是法官在实际应用时可以采用的具体评价规则。运用该规则，可以在一定程度上缓解因比例原则的弹性所造成的不确定性。
　　首先，在合适性的认定上，可以采用的技术基准是“若该行为不实施，则特定的目的可能无法实现。”这是一个反面论证的方式，结合了条件论的内容。因为合适性并不是对行为唯一性的要求，所以该宽泛的论证应该是可行的。

　　其次，可以将必要性和狭义比例原则结合起来进行考察。最先观察的是一个事实性的新问题摘要：该行为可能或实际造成的损害是多少？在这种情况下，是可以运用经济学的方式进行较为精确的分析，当然是客观的量的计算。但对于第二个新问题，即该行为所保护的利益——往往是公共利益——应如何衡量？在这方面，我们可以提出两个一般性的基准。其一是该目的所依据的法令本身的基准。如该法令在法律体系中的位置、该法令依其目的能推导出的适用范围、为该法令的实施所预备的办法等，都可以作为线索。其二是有关社会情势以及社会意识的基准，即法令所规制的新问题在社会上的重要程度、人们的熟悉等。⑩在这样的基础上，我们可以用系统论的观点来观察新问题，同时也将政策性的考量——通过对法令的解释——纳入视野之中。
　　
　　四、结语
　　
　　以上是作者对比例原则适用的粗浅看法，更多的不是依靠公法理论，而是基于法的解释论，只是希望这样的一个视角能够发现比例原则的一些新内容。
　　
　　注释
　　① 赞同此观点的学者甚多，如黄学贤. 《行政法中的比例原则探究》，载于《法律科学》，2001年第1期；李燕. 《论比例原则》，载于《行政法学探究》，2001年第2期.
　　② 姜世明. 《比例原则和强行执行程序》，载于《法学丛刊》，191期.
　　③ 林更盛. 《论广义比例原则在解雇法上之适用》，载于《中原财经法学》，第五期.
　　④ 比例原则的经济学内涵是显而易见的, 参见赵娟. 《合理性原则和比例原则的比较探究》，载于《南京大学学报》，2002年第1期.
　　⑤ 林更盛. 前揭文.
　　⑥ 这里实际上是用侵权法的理论来进行分析，由于作者本科阶段学习行政法时，颇为懈怠，基础应该是很差的。所以，不得已借本专业的理论凑数，有“关公战秦琼”感.
　　⑦ 该部分的论述主要基于内田贵摘要：《现代契约法的新发展和一般条款》，胡宝海译，载于《民商法论丛》第2卷，法律出版社，94年第1版.
　　⑧ 该段话语是徐国栋先生在《民法基本原则解释》一书（2001年修订版，132页）中对诚信原则的界定，但认为一样可以用于描述比例原则.
　　⑨ 该部分的想法源于山本敬三理论，并受启发而扩展。参见解亘，前揭文.