政策转换为法律的正当程序研究

内容提要： 正当程序承载着正义、民主、自由、人权等价值，是民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则。政策转换为法律作为民主与法治社会的一项制度，也应当遵循这一法则。同时，遵守正当程序可以保障政策转化为良法，可以保证政策转化为法律过程的正当性。遵循正当程序，就应该在政策转换为法律的过程中注重听取意见制度、公开与说明理由制度和避免偏私制度等。
关键词： 政策转换为法律/正当程序制度/听取意见制度/公开与说明理由制度/避免偏私制度

一、正当程序及其目的价值

（一）正当程序是民主与法治社会的普遍法则

正当程序是民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则，因为它要求通过一个具有正当性的过程，实现程序的正义和理性并获得实体结果的公正。正当程序作为一个基本原则也普遍为英美法系和大陆法系国家适用，指导着立法、司法、行政等各个领域的活动。

正当程序最早可追溯到英国，称之为“自然公正”原则。英国1215年制定的《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁，没收财产、剥夺法律保护权，放逐或被加以任何其他方式侵害。”1354年英国国会首次以法令形式明确提到并解释了“正当程序”：未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。正当程序条款最初适用于司法程序，具体包括两项内容，即“任何人都不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”。之后正当程序又逐步运用于行政活动领域，成为衡量行政行为正当性的标准。在英国“程序公平是一个覆盖整个行政过程的一般原则，也是法院对行政行为予以审查的基本原则” [1].自然公正原则在美国表现为正当程序原则，并得到了宪法的明确规定。美国宪法修正案第5条规定：“不经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给公平赔偿，私有财产不得充作公用。”这条规定适用于联邦政府机关，它要求在剥夺私人生命、自由或财产时，必须符合自然正义的要求，即一个人不能在自己的案件中做法官；人们的抗辩必须公正听取。正当程序由美国宪法修正案第14条的规定而被扩展适用于立法程序。宪法修正案第14条规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”这条规定适用于各州政府机关。该条要求联邦和州议会所制定的法律必须符合公平和正义，政府的行为受到必要的限制。“对立法机关加以防范，因为它最有权力，最有可能被滥用，还要防止行政官员滥用职权，防止由少数人操纵的集团压迫多数人……” [2]美国宪法修正案的正当程序条款起源于麦迪逊起草的联邦《权利法案》。“当时的正当程序有着精确的司法技术含义，并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题”，“1868年美国宪法第14条修正案生效后，正当法律程序逐渐具有了实质性含义”，从而使“正当法律程序适用于立法程序、行政程序和司法程序” [3].

当今世界，正当程序的两个要求为文明社会广泛认同，被视为文明社会的普遍法则。《世界人权宣言》第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”《欧洲人权宪章》第6条规定：“在有关自己的民事权利和义务的决定或针对自己的刑事指控中，任何人均有权在合理的时间内，从一个依法建立的、独立的、不偏不倚的法庭中得到公正和公开的审理。”

我国宪法和法律虽然没有对正当程序原则专门规定，但正当程序的要求已在立法、司法和行政活动中得以贯彻，在许多法律中已经有了相应的规定。例如《立法法》第五条规定：立法应体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参加立法活动。第十六条和第二十九条分别要求提案人在人民代表大会和人民代表大会常务委员会对其进行审议时应当派人听取意见，回答询问。各代表团审议法律案时，根据代表团的要求，有关机关、组织应当派人介绍情况。第三十四条规定，列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。这些都体现了立法中的正当程序要求。其他类似的法律规定还有：我国《行政处罚法》第三十七条有关回避问题的规定，第三十一条有关应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据和依法享有的权利的规定，第六条和第三十二条当事人有权进行陈述和申辩的规定，以及《行政许可法》第七条关于公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权的规定等等。

（二）正当程序的价值

正当程序能够成为一个普遍规则，在于正当程序的价值。关于正当程序的目的价值有两个方面的内容，两种观点。两个方面的内容指的是实体意义上的价值和程序本位价值两个方面的内容；两个观点指的是“程序工具主义”和“程序本位主义”。程序工具主义认为，程序不是作为自主和独立的实体而存在，它没有自己内在的正当性的因素，它本身不是目的，而是实现实体法的“功利”的工具和手段，是“附属”的法。法律程序的好坏，在于程序对实体法的意义。如果这种程序能够使实体法上的规定得以理性、公正地实现，也就是说能够实现实体法上的有效性，那它就是好的程序，“正当”的程序，否则就是不好的程序，非正当程序。程序工具主义是“将法律程序视为一种实现单一价值或目的的最大化的工具” [4]；程序本位主义是指程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具，结果有效性亦并非法律程序的唯一价值，评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些独立于结果的“内在品质”，即过程价值有效性。换言之，法律程序的根本价值在于程序本身的正义，而不是结果的有效性。一种法律适用程序即使能够使实体法上有良好的结果，但是如果它本身在运用中出现违背道德标准的要求，那它就缺乏了“正当性”的要求，偏离了实体法的价值方向。诸如裁判员在裁判中不能保持中立，通过刑讯逼供的方式获得真实的证据，贬低人格或侵犯个人隐私等就是典型的不正当程序。在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，而要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性“合理性标准”。

我们赞同后一种观点，即程序本位主义。程序法与实体法共同构成法治过程中的“法律”，相对于实体法而言，程序既是手段又是目的。作为手段的程序是法律目的实现所必须依赖的过程，从这个意义上讲，程序具有为实体服务的功能，但不能因此认为这是其唯一的功能，因为程序也具有其自身独立的价值，同时具有目的属性，在一定程度上决定着实体决定的正确性。程序正义是程序工具主义和程序本位主义的统一，二者统一于程序的目的价值。正当程序的目的有很多价值，在法治国家中，正当程序承载正义、民主、自由、人权等价值。

1.实现公正、公平，体现正义。正当程序首要的价值在于实现公平、公正，体现正义。人类社会是利益博弈的社会，这是因为有限的自然资源面对的是人类无限的占有欲望。为了化解这一矛盾，协调冲突，反应社会成员之间关系的公正价值就被人类社会认为是最优先考虑的价值。公正是平衡和协调人与人之间、人与自然之间、人与社会之间关系的价值，“是社会组织的首要价值，正像真理是思想体系23的首要价值一样” [5].公正涉及社会成员地位、权利、义务、财富、机会等最基础、最重要的社会资源，反映的是人类共同生活形式所固有的特征，是任何一个社会成立的道德基础。正当程序通过回避制度、参与制度和公开制度，使有限的资源在无限的欲望中间得到可行性的分配，实现公平、公正，实现社会正义。这是程序工具主义的表现。程序还有程序本位主义方面的意义。正当程序的关键点不仅仅在于结果公平，更重要的是这种公平的过程是大家都能看见的，它比实体正义更能让大家直观感受，使从心理上接受和行为上认同，过程的神圣性和公正性远比一个还在期待中的结果更让人感受到“自然公正”，正当程序的反复适用远比追求一次结果正义更让“自然公正”理念深入人心，让人心服口服。获得信服的规则会使信服者主动遵循，实现相应的秩序。因此，正当程序的价值在于体现正义。

2.限制恣意、防止权力滥用并实现民主参与。正当程序通过活动过程的理性安排，能有效防范权力行为的恣意和滥用，并由此实现民主参与，保障民主权利。正当程序中的回避制度、说明理由和听取意见制度和公开制度等，都可以有效地限制权力行为的专横、滥用，而说明理由、听取意见和公开同时又保障了广大公众的了解权、参与权等民主权利，实现了民主的过程。

3.保障人权和自由。有学者在论及行政正当程序的价值时曾指出：“人的主体性以及对人的尊重和平等保护是我们把握行政程序正当性的关键和切入点，也是正当行政程序的价值所在。” [6]当然，这种人权保障理念不仅仅是正当行政程序的价值，而且是正当司法程序、正当立法程序的价值所在。正当程序不仅能使实体上的结果对当事人是公正的，而且要求实现得到实体上的公正结果的过程同样具有尊重人权和平等保护的正当性。因此，正当程序的目的还在于人权保障。

二、政策转化为法律应当遵循正当程序

（一）正当程序与政策转化为法律的良法追求

法治作为一种治国方式，承载了人类美好的愿望与理想，因而其本身蕴含着一些崇高的价值。对于法治，历来都有两种理解方式，即形式法治主义和实质法治主义。以规范法学派和实证法学派为代表的法学学者主张形式法治主义，以自然法学派或新自然法学派等为代表的学者则主张实质法治主义。形式法治主义与实质法治主义的根本区别在于对不具有实质正当性的法律是否承认其法律效力。前者主张恶法亦法，后者则主张恶法非法。

早在古希腊时，亚里士多德就提出了实质法治主义，他认为，“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身应该是制定得良好的法律” [7].特别是在二战以后，鉴于纳粹以法治为名肆意践踏人权的历史，世界上许多法学家又重新强调了实质法治主义。例如，德国著名哲学家拉德布鲁赫认为，“法律分法上之法和法下之法，以人类的共同理性，以人的尊严和权利作为展示内容的法是法上之法；凡是以背弃人类理性，漠视人的尊严、践踏人的权利为特征的法都是法下之法，法下之法是恶法，恶法非法也” [8].在这里，被拉德布鲁赫称为“法上之法”的即“良法”，“法下之法”的即“恶法”。在拉德布鲁赫眼里，“恶法”非法，即法治是良法之治。如果依“恶法”办事，法治将会成为持久的灾难。为此，拉德布鲁赫呼吁“我们必须重新思考人权，这是超越所有法律，以自然法为基础的权利；自然法不赋予敌视正义的法律以任何效力” [9].在此，我们也主张实质法治主义，即认为法治是良法之治。

党的十五大提出了实行依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略和目标，这一治国方略和目标还被载入了我国宪法。法治从此成为我国现阶段的美好理想与期待，党和政府必须以法治国家的基本要求来约束其行为。我国立法法规定了“立法应体现人民的意志”；党的十六大报告进而提出了“坚持依法执政，实现党对国家和社会的领导”的目标，同时还提出了“保证立法和决策更好地体现人民的意志”，“加强社会主义法制建设。坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色的社会主义法律体系”，“维护法制的统一和尊严，防止和克服地方和部门的保护主义”等目标和要求。立法体现人民意志，高质量的立法体系是现阶段我国关于“良法”的具体表达方式。就此而论，我国实行法治，就是实行良法之治，党依法执政就是依良法执政。将政策转化为法律，是党实行依法执政和提高党的执政能力的重要内容。党依良法执政决定了政策转化的目标必须是良法。

为了保障政策能够转化为良法而不是转化为恶法，要求政策本身及转化过程具备一系列条件。例如，政策本身应该具有良好的品质、转化时机已经成熟、转化过程遵守一定程序，等等。其中，遵守正当程序是实现政策转化为良法这一目标的重要保障。

首先，正当程序的目的价值与良法的目的价值一致，可以保障政策转化的目标不发生价值偏离。即正当程序承载的公正、公平、正义、民主、自由与人权等目的价值也就是政策转化的目标即良法的目的价值。正当程序与良法的目的价值一致，可以从价值目标追求上保障政策转化为良法。

其次，正当程序可以通过制度化的手段保障政策转化为良法目标的实现。正当程序就是程序的正当性要求，也是一种制度化的手段。正当程序的目的价值需要相应的制度来实现，如听证制度、公开制度和回避制度等实现正当程序目的价值的系列制度。在政策转化为法律的过程中就表现为制定立法方针听取意见制度、立法建议的公开与说明理由等一系列相关制度，这些制度为政策转化为良法提供了制度化保障。

再次，正当程序的理性品质和科学精神可以从技术上保证政策转化为良法目标的实现。正当程序是民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则，并经过了道德考证，具有理性的品质和科学的精神。它要求通过一个具有正当性的过程，实现程序的正义和理性并获得实体结果的公正。正当程序“与其说是共识，不如说是科学” [10].理性与科学具有较高的技术含量，正当程序所具有的这种理性品质和科学精神，当然可以为政策转化为良法目标提供技术支持。

“正义的程序虽然并不必然导致公正的结果，但要获得公正的结果却必须存在程序的正义。”这一句英国法谚正好表达了正当程序对于追求结果公正所具有的重要作用。在这种意义上，正当程序是政策转化为良法的程序保障。

（二）保证转化过程的正当性

政策转化为法律，是一个从政策到法律的过程。执政党提出立法建议是启动政策转化为法律的环节，在立法建议被采纳后会被纳入立法规划或计划，然后被提交立法机关审议和表决，最后形成法律并公布，这是政策转化为法律的大致过程。这一过程应该遵循一定的方式、步骤、顺序和时限等，即政策转化为法律要符合一定的程序要求。遵守法定程序只是政策转化为法律的过程法治化的最低要求，法律具有良恶之分，法定程序也会有正当与不正当之别。法定程序不等于正当程序，正当程序是比法定程序更深层次的要求。政策转化为法律既涉及法定程序，又涉及正当程序。

程序具有独立的价值和品质要求，即程序要体现一定价值，公正、公开、公平与效率等是程序的一般要求和基本价值。政策转化为法律的过程作为一种程序，也应该符合程序的品质要求。其基本的品质要求是：程序能够保障相关主体的程序性权利，符合一般程序价值。而正当程序所承载的公开、平等权等一系列价值，正好符合转化过程的品质要求。

正当程序可以通过制度化的手段，在政策转化为法律过程中保障相关主体的程序性权利，体现一系列程序价值，从而保证转化过程的正当性。例如，在政策转化为法律过程中，贯彻正当程序的听取意见制度，可以保障民主党派和无党派人士、公民等主体的参政议政权和平等权；政策转化为法律的公开与说明理由制度可以保障国家机关、政党和公民等主体的知情权和参与权，等等。通过贯彻正当程序的上述相关制度，可以保障民主党派和公民等各种主体的程序性权利，使政策转化为法律的过程实现公正、公开、公平、民主和自由等系列程序价值，从而使政策转化为法律的过程本身具有正当性。由此，正当程序就成为保证政策转化为法律过程正当性的手段。

三、政策转化为法律的正当程序制度

如上所述，正当程序原本是司法技术上的程序，而今正当程序已经超越其原有的内涵，而成为一种法律精神，这种精神的实质在于无偏私、公正、公开。作为民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则，正当程序可以为政策转化为良法提供程序保障，并保证政策转化为法律过程具有正当性，因而，政策转化为法律的过程应该遵循正当程序。为了实现正当程序的目的价值，结合正当程序的要求，我们认为在政策转化为法律的过程中应当作以下制度安排：

（一）政策转化为法律中的听取意见制度制定立法方针、提出立法建议是执政党将政策

转化为法律的两种主要方式。由于立法方针的制定与立法建议的提出一般涉及国家大政方针，对国家和社会以及广大人民群众的生活影响重大，为了保证立法方针与立法建议内容的合法、正当，立法方针与立法建议程序的民主、科学，保障民主党派、社会团体及公民等各方面的参政议政权、参与权、知情权、平等权，使立法方针与立法建议体现人民意志，执政党应该通过各种民主方式广泛听取意见，并建立相应制度。立法方针与立法建议论证制度、立法方针与立法建议民主协商制度等是执政党将政策转化为法律的听取意见制度的主要内容。具体如下：

1·对立法方针、立法建议的专家论证制度

立法方针与立法建议专家论证制度是指执政党邀请有关专业人员运用专业知识对立法方针与立法建议中的专业技术性问题进行论证的制度。这是为保证立法方针与立法建议具备科学性、合法性而设计的制度。实践中，党的大政方针，包括立法方针的确定和立法建议的形成大都坚持了专家论证的习惯做法，在推动民主政治建设过程中起到了重要作用。但是，这种做法还没有制度化，有必要把这种实践中反映良好且符合民主政治要求的做法制度化。

我们认为，立法方针与立法建议专家论证制度主要包括论证形式、论证人员的范围和论证结果的处理等方面的内容。在论证形式上，可以采取专家论证会、专家座谈会等形式；在论证人员的范围上，参与立法建议论证人员的范围不能太宽泛，否则就是公众的一般参与；同时立法方针与立法建议论证也不能太狭窄，否则就有可能使形成的立法方针与立法建议论证缺乏全面性。在对论证结果的处理上，应当遵循正当程序的理性要求，执政党对专家论证结果应充分重视，根据科学性的要求客观做出判断与取舍，否则就会使专家论证的结果流于形式。

2·对立法方针、立法建议的民主协商制度。

中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，是具有中国特色的政党制度和民主政治制度。就大政方针与民主党派进行协商既是中国共产党的优良传统，又是中国民主宪政制度的重要内容。但是，我国宪法就政党制度与民主协商制度只是做出了原则性规定，并没有具体到执政党制定立法方针和提出立法建议上来，在制定立法方针、提出立法建议时，中国共产党与各民主党派进行民主协商只是实践中采取的做法。这种习惯能够体现民主，有利于执政党在做出重大决策时充分听取民主党派的意见，因此有必要将这种做法制度化。有关立法方针与立法建议的民主协商制度，能够体现正当程序听取意见的要求。执政党通过这种方式充分尊重民主党派意见，保障民主党派的参政、议政权和平等对待权，从而体现了正当程序的公正、平等与自由等价值。民主协商制度可以有多种表现形式，如可以采取座谈会、讨论会、政治协商会议等形式与民主党派就立法方针与立法建议进行民主协商。通过这些方式，各民主党派代表可以就立法方针与立法建议案提出意见和建议以供执政党参考。

（二）政策转化为法律中的公开与说明理由制度

1·政策转化为法律过程的公开制度。

公开原则在于让民众亲眼见到正义的实现过程，长期以来就一直被视为是正当程序的基本标准和要求。正当程序制度要求：在政策转化为法律过程中，执政党应当将立法方针、立法建议以及其他涉及有可能转化为法律的政策内容及其依据、过程和结果向公众公开，听取公众的意见、使其知悉并有效参与。这是保障公众参与权的重要途径。媒体沟通的方法、座谈会的方法、公告评价的方法等 [11]，可以作为重要的公开手段和方式。公开的方式很多，其中新闻是公开的重要方式之一。“新闻自由是宪法规定的基本自由，报纸有———也应该有———对公众感兴趣的问题发表公正意见的权利，但是这种权利必须受诽谤法和蔑视法的限制”，“只要报道正确态度端正，就不能非难它们” [12].就立法建议进行公开，在我国宪法制定与修改过程中有着较为丰富的实践经验。新中国成立以来，中共中央的立宪建议和历次修宪建议的形成和提交基本都坚持了将建议内容公开并征求意见的做法。这种制度不仅应该在宪法修改过程中继续贯彻下去，还应该广泛应用于一般的立法过程中，不应仅停留于惯例，还应该进一步规范化、法制化。因此，在政策转化为法律的过程中，执政党应当将制定立法方针、提出立法建议形成公开的制度，使广大公众都能了解并提出建议、意见，参与到政策转化为法律的过程中来，同时保证政策转化为法律的过程、结果、内容等的公开性。

2·政策转化为法律的说明理由制度。

说明理由是正当程序的要求之一，要求影响他人利益的决定在做出前要说明做出决定的依据和理由。体现在政策转化为法律的过程中，由于立法方针与立法建议等涉及国家、社会和广大公民的各种利益，正当程序要求执政党在制定立法方针与提出立法建议的过程中说明依据与理由。但是，在政策转化为法律的过程中，执政党就制定立法方针与提出立法建议等说明理由还未制度化。以中共中央提出的立宪或历次修宪建议为例，在提出建议时，中共中央一般都以不同的方式说明理由。有的是由中共中央直接受托代表在全国人大会议上以报告的形式说明理由，有的由中共中央建议的修改宪法委员会代表在全国人大会议上以报告的形式说明理由，有的是在提交修改宪法建议的同时以附件的形式说明理由。最常见的是在修改宪法建议中简要、原则地说明理由。这些做法只是出于某种政治习惯，并且带有很大的随意性，做法不太稳定，这表现在说明理由的方式多变上。政策转化为法律是否需要说明理由？怎样说明理由？有关这方面的规范目前尚缺乏。因此应该规定政策转化为法律的过程中的说明理由制度。

党的立法方针与立法建议是执政党提出来的，立法机关以及社会公众将极为重视和关注。但是党确定的立法方针是否正确、恰当，政策内容是否需要转化为法律，是否合宪合法，是否具备转化的时机，是否比其他组织的立法建议更妥当等问题，在公开的过程中是应当说明理由的，要阐明目的、根据、原因、必要性和可能性条件等等。说明理由的目的在于让人民群众了解、理解、信服和拥护。如果理由不充分，表明还需要调整、改进、完善甚至撤回后另行确定，以保证对人民负责。政策转化为法律过程中的说明理由制度可以实现人民群众的知情权、建议权、参政权，并防止随意性。

（三）政策转化为法律中的避免偏私制度

中国共产党党章规定：“党除了工人阶级和最广大人民群众的利益，没有自己特殊的利益。”这充分表明党以执政为民作为自己的宗旨，党除了人民的利益，没有自己的私利。这种无偏私的立场，能够通过正当程序来得以体现和落实。

政策转化为法律中的避免偏私制度包括以下要求：

1.尊重人民代表的独立表决权和立法机关的表决结果。

在法律案提出之后，立法程序将进入到立法机关内部的审议和表决阶段，它应该由人大代表们来最终完成。立法机关中的人民代表包括执政党成员的代表和其他代表。立法机关中的党员代表是具有双重身份的：既是党的成员又是人民代表。执政党可以要求自己的成员贯彻落实党的意图，努力争取使党的主张转化为法律，这是政党影响国家立法的基本方式。如在英国，议会党团中的督导员的“主要任务是保证本党议员按照党团的意愿参加活动和投票，既把本党的意向传达给本党议员，又要对可能持不同意见的议员进行开导和说服” [13].在日本，如果党员不按照要求去投票，有被开除出党的危险 [14].但对其他代表，执政党组织不能提出这种要求，不能以各种方式干预代表的投票自主权，要尊重他们的意愿和独立选择，并通过他们的选择来检验自己的主张是否真正符合大多数人民群众的意愿，不能以党内的民主集中制取代党外民主和立法民主。同时，执政党必须尊重立法机关代表们最终的表决结果。如果拟转化为法律的政策内容经立法机关表决未能以法定多数票通过，则表明政策有一定不足，尚未得到多数代表的充分理解和赞同，对此执政党应当总结经验，进一步改进和完善政策规定。

2.政策应适时公布。

与法律相比，政策无疑更具有前瞻性，更活跃，有着鲜明的时代感，更能及时反映生产力发展的要求。也因为如此，它往往成为先导。法律由于其稳定性而随后跟进，在此过程中政策的精神、原则和具体内容转化为了法律，执政党的政策成为了指导法的制定、修改的灵魂。但是，执政党在制定出台政策、提出立法建议以及制定法律的顺序上有两种不同做法：

第一，先制定出台并公布推行与现行宪法、法律内容不一致的有关政策，再就政策内容向立法机关提出立法建议，随后立法机关再制定或修改宪法、法律。如执政党在改革中关于私营经济的政策，早在1987年10月25日党的十三大报告中就提出来了：“社会主义初级阶段的所有制结构应以公有制为主体。目前全民所有制以外的其他经济成份，不是发展得太多了，而是还很不够。对于城乡合作经济、个体经济和私营经济，都要继续鼓励它们发展”，“私营经济是存在雇佣劳动关系的经济成份”，“实践证明，私营经济一定程度的发展，有利于促进生产，活跃市场，扩大就业，更好地满足人民多方面的生活需求，是公有制经济必要的和有益的补充”。1993年2月28日，中共中央向六届全国人大常委会提出关于建立社会主义市场经济体制的修宪建议，1993年3月29日，八届全国人大一次会议随后通过了相关的宪法修正案。

第二，先就政策基本精神向立法机关提出立法建议，立法机关根据建议制定或修改现行宪法、法律，然后执政党再制定出台并公布推行与修改后的宪法、法律内容一致的政策。如1993年2月14日中共中央先向全国人大提出关于建立社会主义市场经济体制的修宪建议，1993年3月29日，八届全国人大一次会议通过了相应的宪法修正案，1993年11月14日，中共中央再作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。

在这两种模式中，显然第二种是符合法治国家执政党依法执政要求，符合正当程序中的避免偏私原则的。在第一种模式中，党先制定出台与现行宪法规定不一致的政策，然后才向立法机关提出修改宪法和法律的建议，最后宪法法律得以修改。这个顺序的结果就是执政党政策超越宪法和法律，即形式上的“良性违宪”。尽管它可能具有实质上的正当性，但对法治理念的冲击也是不可否认的，因为这种做法往往导致了社会民众对政策的合宪、合法性产生怀疑，也会丧失对宪法、法律权威性的信仰和信任。而且会认为政策已出台并实施，宪法法律规定如何已经不重要了。党要实行依法执政，就要改变这种政策形式“违宪”、“违法”的模式。执政党应该将第二种模式制度化，变“党的政策出台———提出立法建议———修改宪法法律”的模式为“党的立法建议———宪法法律修改———出台党的政策”的模式，使党的政策与宪法法律的规定保持一致。这样，从实质上，党的主张和人民意志达到了统一而形成国家法律；从形式上，党的政策也是对宪法法律的贯彻，体现了党在宪法和法律的范围内活动。

注释：[1CouncilforCivilServiceUnionvMinisterfortheService[1983]AC374.转引自徐亚文·程序正义论[M]·济南：山东人民出版社，2004·35·

[2][美]伯纳德·施瓦茨·美国法律史[M]·王军，等译，北京：中国政法大学出版社，1990·35·

[3] [10]徐亚文·程序正义论[M]·济南：山东人民出版社，2004·40，10·

[4][美]迈克尔·D·贝勒斯·法律的原则———一个规范的分析[M]·张文显，等译，北京：中国大百科全书出版社，1996·32·

[5][美]罗尔斯·正义论[M]·何怀宏，等译，北京：中国社会科学出版社，1988·3·

[6]陈驰·正当行政程序之价值基础[J]·现代法学，2005，（3）·

[7][古希腊]亚里士多德·政治学[M]·吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965·199·

[8]徐显明·大学理念与依法治校[J]·中国大学教育，2005，（8）·

[9][德]拉德布鲁赫·法学导论[M]·米健，朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1997·205·

[11]方世荣，等·公众参与地方立法若干问题研究[A]·刘茂林·公法评论[C]·北京：北京大学出版社，2005·

[12][英]丹宁勋爵·法律的正当程序[M]·李克强，等译，北京：法律出版社，1999·48、51-52·

[13] [14]梁琴，钟德涛·中外政党制度比较[M]·北京：商务印书馆，2000·157，161