从另一个角度看,出当后当物的风险由谁承担呢?根据典当行的习惯,这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权,那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失,典当行无权要求当户另行提供担保,也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权,不是借贷当金的担保,当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权,典当行的所有权是受到限制的,典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时,典当行向当户收取按时间计算的综合费用,(其含义是保管费用、管理费用等)。
有观点认为,在出当的时候,当的法律性质是不明确的。如果当户取赎,就成为完整的准借贷关系(其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的,它成为附随义务,不产生对价关系),如不取赎则变成买卖合同关系,此间所产生的利息与费用就成了当铺取得当物的除当金以外的对价。[5]
笔者不同意这种观点。笔者认为,任何一种法律行为,都有其明确的法律性质,出当也不例外。不能说出当后取赎就是借贷,将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失,因取赎还未发生,就无法以取赎与否决定当的法律性质。如果是借贷关系,作为担保物因不可抗力灭失,典当行应当不予赔偿,当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系,典当行买受风险自负,无权要求当户清偿当金。可见,这种观点将导致实践上的困难。因此,笔者认为,当的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中,立法者把典当等同于借贷,所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以,法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外,对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权,而仅仅是与债权额等值的价值支配权,多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里,回赎也就变成了偿还,权利变成了义务。这样的规定,显然是混淆了借贷质押法律关系和当的法律关系,并在实践中导致了典当行于银行借贷业务的交叉,实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界,使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法,并变相进入了金融业务领域,极大地限制了典当行的业务发展。相反,如果正本清源,还当铺以其本来的面目,不但可以规范典当业,保证金融秩序,并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势,更好地为经济生活服务。当然,今天不同以往,当物的价值不断增大,多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果,甚至形成变相的高利贷,这一点也是要防止的。但是,笔者认为,实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实化诸如显失公平等法律原则的方式,应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。