质疑有配偶者与他人同居的隐私权问题

质疑有配偶者与他人同居的隐私权问题

　　摘要： 内容摘要：有配偶者与他人同居的隐私权是个少有人涉及的问题，是否确定其隐私权也存在着较大的争议。主要在于隐私权概念本身的不确定性造成衡量结果的不一致和有配偶者与他人同居这一本该属于道德判断的问题在法律上保护与否的问题。本文根据隐私权的构成要件，通过对有配偶者与他人同居的性质分析，从而否定了对有配偶者与他人同居这一违法行为给予隐私权的法律保护。

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　　我国现行婚姻法第三十二条规定了“重婚或者有配偶者与他人同居的”一方要求离婚，经调解无效，应准予离婚。并于第四十六条规定：“重婚的”、“有配偶者与他人同居的”无过错方有权请求损害赔偿。可以看出，伴随着社会观念的变化，我国的婚姻法也体现出了冷静的态度和理性的思考，保护了弱者，充分体现了法律的人文关怀精神。但是由于制度上的缺陷、配套设施的缺乏，使得侵害人有了规避法律的事由，例如，以隐私权来抗辩其侵权行为。本文仅就有配偶者与他人同居是否存在隐私权问题进行论述，即有配偶者能否以隐私权来保护其与他人同居行为。

　　一、对有配偶者与他人同居的法律界定

　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）：有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外的异性不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住的行为，构成有配偶者与他人同居的要件有四个：1、有配偶者；2、不以夫妻名义；3、须与婚外异性（同性不算）；4、持续、稳定的共同居住。符合这四个要件，构成有配偶者与他人同居的行为。也就是我们在现实生活中经常谈到的“包二奶”问题。“包二奶”并非一个法律概念，对于这种现象，“社会舆论的主要倾向是持否定和反对的态度。人们主要是从伦理道德角度看待问题，认为其违背婚恋道德，是对夫妻一方的不忠，更是对一个和睦家庭的破坏。”[1]有配偶者与他人同居和重婚都是违反《婚姻法》的两种行为，但二者之间有本质的区别： 有配偶者与他人同居属于一种违法行为，与重婚不同，重婚是违反《刑法》的犯罪行为，是指有配偶者与他人结婚或者行为人明知他人有配偶而与之结婚的行为；而有配偶者与他人同居并不违反《刑法》的规定，构不成犯罪。有配偶者与他人同居“违反了我国婚姻法的一夫一妻制原则，但还没有对一夫一妻制形成公开的挑战”。[2]　因此，有配偶者与他人同居的不能用刑罚的手段进行处理，而只能作为一个民事问题来解决。

　　在民法上，有配偶者与他人同居是属一种侵害配偶权的侵权行为。配偶权是男女双方因结婚而生之亲属关系，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配。配偶权的性质属绝对权，“是表明该配偶之所以为配偶，其他任何人均不能与其成为配偶，且均负有不得侵害该配偶权的义务，这种义务是不作为的义务，违反该义务而作为，构成侵害配偶权的侵权行为。”[3]　就配偶权的内容来看，具有复杂性，是多种权利基于该种身份关系的合成，包括夫妻之间相互忠实的义务、同居的义务、住所决定的权利等等。有配偶者与他人同居害及配偶权的，主要是对夫妻之间相互忠实义务和同居义务的违反。“夫妻同居，是夫妻共同生活的基本条件，是婚姻的本质义务，是夫妻关系区别于其他两性关系的重要标志。夫妻忠实，是婚姻关系的伦理要求，也是夫妻关系的自然属性。从夫妻关系的自然属性来看，要求夫妻同居和相互忠实是顺理成章之事”[4]因此，夫妻之间相互忠实义务和同居义务是一项法律义务，而非道德义务。侵害配偶权在具备了侵权民事责任的构成要件以后，便应当承担损害赔偿责任。

　　然而，法律对制度的设定是美好的，但在现实生活中却遇到了挫折，损害赔偿属于民事案件，只能依据民事诉讼规则即“谁主张，谁举证”的原则自行承担举证责任。由于有配偶者与他人同居的行为属道德和舆论否定的行为，登不得大雅之堂，当事人往往是“犹抱琵琶半遮面”，从而造成了取证的困难，当事人往往委托私家侦探进行调查，但这些做法很容易涉及法律禁区，因为在我国禁止开办“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私家侦探性质的民间机构。另外，虽然无过错方可以自己进行调查取证，但也很难通过合法行为取得证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这就使得如果采取跟踪、偷拍等涉嫌侵犯他人隐私权的手段取得的证据，一旦被认定在取证过程中侵害了他人合法权益，就会被确认无效。例如被“捉奸在床”者便以侵害隐私权抗辩证据来源的合法性，受害者只能眼睁睁的看到自己的权利被侵害。这样，无过错方的损害赔偿请求权便成为“水中的月亮”。

　　因此，有配偶者与他人同居是否存在隐私权问题便成为开启无过错方行使损害赔偿请求权的钥匙。

　　二、隐私与隐私权的法律界定

　　“隐私是一个受时间和文化制约的概念”[5]，在更大程度上是受心理和社会因素制约的。例如，按照中国的传统文化观念，“父为子纲、夫为妻纲”，处于依附人格权关系中的当事人毫无自身隐私可言。[6]即使到了现代社会，我们已经进入了依法治国的崭新时代，人们对于隐私的问题也是知之甚少，甚至一提隐私便理解为一些不可见人的事情，从而把一个体现人格尊严的概念变成了一个尴尬的问题。

　　何谓“隐私”，至今尚无一个普遍认可的法律定义，主要有以下几种观点：1、隐私是“不愿被窃取和披露的私人信息”，“人体的隐秘部位是人体这一物质性人身要素的组成部分，不是隐私，人体隐秘部位的信息才是隐私；私人存款不是隐私，存款信息才是隐私”。[7]2、隐私是指“不受他人非法干扰的安宁的私生活或不受他人非法收集、刺探公开保密的私人信息”[8]3、隐私是指“与公共利益、群体利益无关的、当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”。[9]从以上对隐私的诸定义来看，虽然学者下定义的角度不同，隐私所包含的具体内容也有差异，但都注意到了隐私的私性，即属个人私生活的组成。比较看来，第三种观点比较准确地揭示了隐私的本质特征-与公共利益、群体利益无关。隐私虽属个人生活之信息，但必须建立在无损于他人和社会的条件下。在强调社会本位的思想下，不能放弃社会利益。该概念即保护了个人利益又维护了社会利益。体现了局部与整体的统一。

　　如果说 隐私是一个道德问题的话，那么隐私权便成为一个法律问题。隐私权一词，源于英文Privacy，就世界范围来看，隐私权的出现也才不过一百来年。“在人权类型化进程中，隐私权是较诸名誉、姓名、肖像等基本权利更晚出现的一种。关于人的这项权利必须得到法律确认和保护的思想至多只能溯到上个世纪末。据考证1868年法国亚尔萨斯曾有过一条‘私生活应严加保护’的法律，但学术界的通说认为，在1890年美国人布兰戴斯（Louis　D.Brandeis）和沃伦（Samuel　D.Warren）发表《论隐私权》（The Right　to　Privacy）之前，没有人提出过隐私权的理论，也无相应的立法和判例。”[10]按照《韦氏大辞典》的解释，隐私权主要含义有三：一是指独立于其他公司或其他人的性质或状态；二是指不受未经批准的监视或观察；三是解释为隐居、私宅、私人事务、私密环境等。《不列颠百科全书》（国际中文版）中规定：“隐私权是民事侵权行为法和美国宪法上的一个法律概念。在侵权行为法中，隐私权是一种不受这样一些行为给与的精神上的伤害的权利，这些行为的目的是要通过将被害人的私生活向公众曝光或通过侮谩和骚扰他的宁静使他处于极度紧张的状态。”“在我国，隐私一词最早见于商务印书馆1978年版《现代汉语词典》，而在立法上，则最早出现于1982年公布的《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）。一般认为，所谓隐私是指不愿告人或不为人知的事情。”以此为基础，“隐私权是指自然人就自己个人私事、个人信息等个人生活领域的事情不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。”[11]

　　隐私权旨在维护权利主体的人格尊严，是公民保持其人格尊严和从事社会活动所不可缺少的条件。由于隐私权保护对象及其内容的特殊性，因而成为一种独立的人格权。从隐私权的价值中我们可以看出，隐私权是一种绝对权，任何权利人许可范围以外的人都不能侵犯，即不能获知他人的隐私。但是，隐私是以一种信息的方式存在的，而非以一种物质形态存在，这意味着他人可以通过复制而获得隐私信息，而这并不影响权利人对该信息的所有。因此，真正的隐私权指向的是一种对信息的独有状态，即不能为他人所知，否则便造成侵权。隐私权的内容主要包括以下几个方面：[12]

　　1、个人生活安宁权。即权利主体能够按照自己的意志从事或不从事某种与社会公共利益无关或无害的活动，不受他人的干涉、破坏或支配。

　　2、个人生活情报保密权。所谓个人生活情报，包括所有的个人信息和资料，诸如身高、体重、病历、身体缺陷、健康状况、生活经历、财产状况、婚恋、家庭、社会关系、爱好、信仰、心理特征等等。权利主体有权禁止他人非法利用个人生活情报资料。例如，对公民身体的隐密部分、日记等不许偷看，未经他人同意不得强制披露其财产状况、社会关系以及过去和现在的其他不受外界知悉、传播或公开的私事等。

　　3、个人通讯秘密权。权利主体有权对个人信件、电报、电话、传真及谈话的内容加以保密，禁止他人非法窃听或窃取。隐私权制度的发展在很大程度上是与现代通讯的发达联系在一起的。信息处理及传输技术的飞速革新，使得个人通讯的内容可以轻而易举地被窃听或窃取，因而，保障个人通讯的安全，已成为隐私权的一项重要内容。

　　4、个人隐私利用权。权利主体有权依法按自己的意志利用其隐私，以从事各种满足自身需要的活动。如利用个人的生活情报资料撰写自传、利用自身形象或形体供绘画或摄影的需要等。对这些活动不能非法予以干涉。应当说明的是，隐私的利用不得违反法律的强制性规定，不得有悖于公序良俗，即权利不得滥用。例如利用自己身体的隐秘部分制作淫秽物品，即应认定为非法利用隐私，从而构成违法行为。

　　但是，在以下情况下，公开他人隐私不构成对隐私权的侵害：一是为社会公共利益和国家政治利益的需要而公开他人的个人私事，例如公开公务员的收入状况；二是为维护自身或他人权利的需要而在必要范围内公开或了解他人的隐私。

　　我国现行立法，还没有直接使用隐私权这一概念，但在相关法律中却隐含了对隐私权保护的信息。我国宪法从其他方面对公民的隐私权不容侵犯给予了认定：宪法第三十八条规定的“禁止用任何方法对公民进行侮辱”；宪法第三十九条规定的“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；宪法第四十条还规定了我国公民的通信自由和通信秘密的法律保护。这些都是对公民隐私权的间接保护。但是，中国至今还没有将隐私权上升为一项具体人格权。在《民法通则》中还没有规定隐私权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头形式宣扬他人隐私或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”这显然是以保护名誉权的方式来保护隐私权，可以理解对公民隐私权的保护。

　　基于以上分析，不难看出，隐私与隐私权是两个不同的概念。隐私是客观存在的个人的“私事”，仅表明了当事人希望将个人的“私事”作为法律保护的对象。而隐私权是法律上的一项具体的人格权利，所保护的对象为法律认可的个人隐私。因此，并不是所有的隐私都能够成为法律所保护的对象，要受到社会利益和法律的限制。

　　三、有配偶者又与他人同居不存在隐私权

　　有配偶者与他人同居的隐私权问题具有一定的复杂性，同时融合了一个无论是在法律上、还是在道德上都非常敏感和有争议的问题。否定者大多“从伦理道德出发，认为婚外恋违背了婚恋道德，而法律所保护的隐私，则必须考虑到社会公德和公众的共同利益，如果婚外恋这种违背社会准则的行为也能主张隐私权而受到法律保护，那么可能导致社会上更加丑恶的现象的出现和伸张。”[13]　而相反的观点则认为，隐私权属个人的私人信息，而有配偶者与他人同居的行为完全属于个人生活领域内的事情，并没有侵犯他人的权利，属于两情相悦的事情，别人无权知悉，不能干涉。笔者认为，有配偶者与他人同居是不存在隐私权的法律保护问题的，但是，该行为确实为当事人的隐私，是私人信息。理由如下：

　　（一）、有配偶者与他人同居违背了道德准则道德是一种社会现象，是由经济关系最终决定，按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的总称。他评价人们行为和思想的标准是善与恶，包括公正与偏私、光荣与耻辱、正义与非正义等；他依靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来维持。[14]也是人们对于追求理想境界的体现。不同的地域、不同的历史时期对于道德的认识也不一致。并且，道德和法律也是密切相连的，尤其是作为婚姻家庭领域的问题，二者是难以区分的。在一个文明社会当中，道德标准往往与法律标准相吻合，道德义务往往就是法律义务。现代社会，有配偶者与他人同居违背了已经在人们的思想观念当中形成的“一夫一妻”制的道德判断准则，是违背一般人的思想观念的。这些行为败坏了社会风气，损害了社会公德，造成了家庭的破裂，产生了严重的社会问题。如果我们保护其隐私权，尤其在我国道德转型时期，这无疑助长了社会不良风气，使得“世风日下”。隐私权是文明社会的产物，我们绝不能给破坏道德者穿上文明的外衣。

　　（二）、有配偶者与他人同居违背了法律的强行性规定

　　我国婚姻法对有配偶者与他人同居是持批判态度的。在现行婚姻法第三条规定了“禁止有配偶者与他人同居”，第四条规定了“夫妻应当相互忠实，互相尊重”的义务。可见，婚姻法是把同居上升为了法定义务，而不再是一项单纯的道德义务。应当说，同居是夫妻生活的重要内容，脱离了这一点，婚姻也就成为一副空壳。有配偶者与他人同居违背了该义务，即夫妻之间的同居与忠实义务。在这种条件下，赋予其隐私权，无疑说明法律是在保护违法行为。即侵害人可以受害人侵害其隐私权进行抗辩。基于此，我们完全可以推出犯罪嫌疑人以侵害其隐私权为由拒不交待犯罪行为这一结论，这无疑是保护了犯罪，从而曲解了法律设立的本意。因此，在我国是不能存在这样一种“保护违法行为”的法律制度的。

　　（三）、有配偶者与他人同居违背了社会公共利益

　　有配偶者与他人同居一方面侵害了其配偶的个人利益，同时，也违背了社会公共利益。这种同居关系表面看来是属于双方自己的事情，但是所造成的负面影响却决非限于两人之间。婚姻家庭关系是社会关系的缩影，婚姻家庭关系的状况必然影响着社会的安定性。例如，子女及其他家庭成员都会受到影响。在我国社会大变革时期，婚姻关系也多有动荡，离婚率的增长便是一例，这必然不利于社会秩序的稳定，侵扰了正常的社会活动。因而隐私权的保护要受到社会公共利益的限制。“隐私的内容以真实性和隐蔽性为主要特征，但这并不意味着有关隐私内容的判断可以不顾及其是否合法、是否合乎道德规范。任何个人隐私都必须局限在合法的、合乎公共道德准则和社会需要的范围内。对任何违反法律和社会公共利益的行为，他人都有权予以揭露和干涉。隐私权在本质上是要保护纯粹个人的、与公共利益无关的情事”[15]因此，有配偶者又与他人同居的隐私权存在与否主要是考虑对道德伦理的违反与否，更重要的是考虑对法律的违反和对公共利益的侵害与否。另外，在隐私权的内容上也不包含有配偶者与他人同居的行为。

　　基于以上分析，可以得出这样的结论：有配偶者与他人同居不存在隐私权，即法律不保护该种隐私。当然我们并不排除该种行为是其隐私，只是不受法律保护罢了。这样，在无过错方请求损害赔偿时，证据来源的合法性也就得到了保障，对方也就不能以隐私权受到侵害而进行对抗。而有配偶者与他人同居的当事人对于一般社会公众而言，可以存在隐私，即该种行为不被他人所知，但是，在权利受到侵害时，是不能寻求法律上的救济的。因为，这毕竟还是一个民事问题，“私人性”还是民法的本质和最大特征，在没有上升到公法领域进行调整时，一般社会公众不宜随意宣扬他人的这种隐私，这也会给当事人造成损害，当然，这也只能进行道德约束。

　　[注释]

　　[1] 甘琴飞、傅昌强、毛宏庆　《对婚外恋主张隐私权的法理思考》载《法学》2001年第1期。

　　[2] 王利明　《婚姻法修改中的若干问题》载《法学》2001年第3期。

　　[3] 杨立新《侵权法论》。吉林人民出版社。2000年第一版第823页。

　　[4] 邵世星　《夫妻同居义务与忠实义务剖析》载《法学评论》2001年第1期

　　[5] 王利明、杨立新、姚辉《人格权法》法律出版社。1997年第一版第148页。

　　[6] 参见王利明、杨立新、姚辉《人格权法》法律出版社。1997年第一版第148页。

　　[7] 参见冯菊萍《隐私权探讨》　载《法学》。1998.年第1期。

　　[8] 张新宝《隐私权的法律保护》[M]群众出版社。1997年版第16—17页。

　　[9] 王利明《人格权法新论》[M].吉林人民出版社。1994年版第480—482页。

　　[10] 王利明、杨立新、姚辉《人格权法》法律出版社。1997年第一版第144页。

　　[11] 参见王利明、杨立新、姚辉《人格权法》法律出版社　1997年第一版第147页。

　　[12] 参见王利明、杨立新、姚辉《人格权法》法律出版社　1997年第一版第149页。

　　[13] 甘琴飞、傅昌强、毛宏庆　《对婚外恋主张隐私权的法理思考》载《法学》2001年第1期。

　　[14]参见 孙国华、朱景文《法理学》中国人民大学出版社　1999年第1版　第165页。

　　[15] 王利明、杨立新、姚辉《人格权法》法律出版社。1997年第一版第148页。