现代收养法趋同化取向

　由于当今世界各国的政治、经济、文化、习惯和价值因素的不一致，不仅导致了各国实体法关于收养的规定千差万别，而且各国法律对涉外收养还有一些特别的规定。正是因为如此，在国际收养过程中不可避免地会产生法律冲突，从而诱发了许多国际私法问题，从而使得国际收养变得十分复杂。加之一些国家的国际收养除了要受有关的国际私法约束以外，还得遵循许多特别规定。这些特别规定的范围相当广，有的是单行法规，如国籍法、移民法等，还有的散见于其他法律法规中，如关于国际收养的审查批准的条件和程序等方面的规定，就比较分散。实际上，不仅各国法律对收养的规定并不一致，甚至差别较大，而且就是同一个国家的收养法，在不同时期、不同阶段的规定也不一样，常随着社会政治经济文化因素的变化而不断修订和发展。收养领域不是永恒不变的，收养法也不是一成不变的。虽然各国收养法存在的差异和冲突是客观事实，但是，它们的分歧和对立并不是绝对的，仍在某些方面呈现出趋同化趋势（［l］李双元。市场经济与当代国际私法趋同化问题研究［M］武汉：武汉大学出版社，1994）。这种趋势具体表现在以下三个方面。

　　（一）完全收养逐渐为各国法律所认可和接受并在现代收养法中占据越来越重要的地位

　　从收养法的发展历史来看，不完全收养在许多国家的法律制度中早就存在，有些国家的法律最初只规定了。＂不完全收养＂、＂简单收养＂或“限制性收养”（limited adoption），后来才增加了完全收养，但它也只是作为完全收养的补充，而不是彻底取代简单收养或不完全收养。因而，这里所说的现代国际社会各国收养法在完全收养上呈现出的趋同化趋势，并不意味着不完全收养或简单收养就消失了，只是表明了一种发展趋势，即完全收养从过去不存在或存在范围较小到渐趋普及和发展的不断扩大。

　　现代国际社会的收养立法呈现出以完全收养为主的趋同化趋势，在欧洲、北美洲、拉丁美洲和澳洲各国法律中表现最明显，另外，在少数非洲国家和亚洲的斯里兰卡、越南和日本等国的收养法中也可发现这一趋势。日本 1988年的收养法也明确规定了。完全养子制旷，采用了完全收养的形式（［2］邓曾甲。日本民法概论［M］北京：法律出版社，1995）。当前世界上之所以在收养立法中出现完全收养的发展趋势，最主要的原因在于许多国家认为，完全收养比简单收养能更好地保护儿童的最大利益，特别是在收养不可撤销时表现得更加明显。在发展中国家，特别是在拉丁美洲，由于简单收养使得弃儿的数量不断增加，一些国家的政府发现再继续维持被收养儿童与原出生家庭的关系是不适当的，它们主张废除简单收养或不完全收养。因而，在《美洲国家间关于未成年人收养的法律冲突公约》第1条和第2条对完全收养作了非常明确的规定：“本公约适用于对未成年人的完全收养、收养准正以及其他赋予被收养人合法地位的制度，并且收养人的住所在一个缔约国，而被收养人的惯常居所在另一个缔约国＂。”签署、批准或加入该公约的各缔约国可以声明该公约适用于其他形式的国际收养＂。在这一公约的影响下，哥伦比亚 1989年 11月通过的新收养法完全废除了简单收养；巴西1990年 6月 16日通过的收养法也以完全收养取代了简单收养（［3］Eliezer D.Jaffe.Intercountry Adoptions［M］？Dordrecht：Martinus Nijhoff Publishers.1995.121—139）。但是，也有一些国家存在大家族成员收养的社会传统，为了保持与这一风俗习惯和传统相一致，它们仍然保留了简单收养。例如，玻利维亚 1992年新通过的法律就规定了两种收养形式，即完全收养和简单收养，只是它禁止依靠简单收养的方式收养居住在国外的被收养入（［4］ Hague Conference on Private International Law？Proceedings of the Seventeenth Session：Vol 11［M］The Hague： Hague Conference Press 1994 283—286）。可以说，现代各国收养法呈现以完全收养为主的趋同化趋势是显而易见的。

　　（二）现代各国收养法中的国家监督主义的倾向越未越明显

　　现代国际社会各国收养立法所表现出来的又一趋同化趋势便是法院或行政机关等公权力介入收养过程，从自由放任主义走向国家监督主义。因此，世界大多数国家主张，法院或行政机关不仅要介入完全收养过程，而且也应介入不完全收养过程。在大部分依然保留简单收养的国家，从收养的批准到收养的成立，也要求必须经过司法或行政程序。这是它们所坚持的一条基本原则，即使对于采用契约形式的简单收养也是一样。法国以及拉丁美洲的哥伦比亚等国，过去一直坚持简单收养并将其视为契约行为，而在新的法律规定中完全摒弃了契约形式的简单收养。对于采用完全收养的国家未说，法院或行政机关介入收养是最普遍、最一般的原则，而对于究竟是采用单一的司法程序或行政程序，抑或二者并用，各国法律的规定和要求并不一致。世界大部分国家坚持以司法程序为主，只有少数国家主张收养不需经过司法程序，它们要求由政府主管部门进行监督，采取行政监督的方式。例如，越南、挪威对收养就是采用行政监督的程序；泰国对简单收养就是由政府主管部门裁决；匈牙利尤为特别，它不像欧洲其他国家一样要求由法院对完全收养作出判决或颁发收养令，而是采用行政程序进行监督、管理，并强调自始至终贯彻如一。尽管各国法律规定对收养采用国家监督主义的方式不尽一致，而国家监督主义的严格程度也不一样，但是，各国收养法逐渐摒弃当事人放任主义，接受和认同国家监督主义的倾向则是共同的发展取向。这在我国 1998年 11月 4日修订后的《中华人民共和国收养法》中也表现得较为明显，将过去那种融收养登记主义、书面协议主义、书面协议兼公证主义于一体的三元主义的形式要件改为一元的收养登记主义，进一步强化了国家公权力的介入和监督（［5］张学军。论中国公民收养未成年人成立的形式要件[J]中国法学，1998，（6）：115）。

　　（三）保护儿童利益的原则和精神在各国收养法中表现得越未越突出

　　现代社会收养制度改革的基本指导思想是以保护儿童的最大利益为目的和出发点，而不是以“传宗接代”为目的和归宿。这种立法精神以不同的形式在现代各国收养法中得到了不同程度的体现和反映。许多国家的收养法顺应这一世界潮流，明确规定收养应以保护儿童利益为基本出发点。例如，哥伦比亚 1989年新颁行的《哥伦比亚未成年人保护法》就非常具有代表性。该法第88条明文规定：＂收养是保护在国家监督下以不可撤销的方式建立拟制亲子关系的一项最基本的、最重要的措施，应以保护儿童利益为基础。“各国收养法呈现出来的以保护儿童最大利益为目的的倾向在不少有关收养的国际条约或公约中得到了体现和反映。例如，联合国1986年通过的《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》第13条就规定：＂收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭＂；联合国 1989年的们L童权利公约》第ZI条明确规定：”凡承认和（或）许可收养制度的国家就确保以儿童的最大利益为首要考虑……“充分反映了现代国际社会收养立法以保护儿童利益为目的的发展趋势。一些国家的法律明确规定，如果维持儿童与其原出生家庭关系的所有努力都失败后，那么，要使儿童过上家庭生活，最后只得诉诸收养。菲律宾《民法典》第32条和第33条就有此规定。在具体收养过程中，为了更好地保护儿童利益，英国、美国和少数拉丁美洲国家的法律规定收养应分成两个阶段。在第一个阶段，由法院决定儿童是否适合于收养。如果适合收养，法院应终止儿童与原出生家庭的关系或宣告儿童为弃儿，然后指定预期养父母作为儿童的监护人或者像英国一样将儿童托付给收养机构。第二个阶段便是试养期或收养磨合期，儿童与预期养父母共同生活一段时间后便可最后成立收养。然而，也有一些国家的法律未将收养分成两个阶段，而是规定为一个阶段，但仍主张在收养成立以前应有一段试养过程，只是以法院给出监护令的方式确立儿童与预期养父母之间的监护关系，以保证试养期中的儿童的身份或法律地位处于稳定状态。这种作法在荷兰比较典型，其法律明确规定收养应为统一的过程，不应再分割成不同的阶段进行。

　　现代国际社会的收养法一般规定了试养期，通常为六个月到一年。但也有少数国家的法律规定为两年的，如《瑞士民法典》第264条就有此要求。为了保护儿童最大利益，现代收养立法不仅出现了规定试养期的趋势，而且许多国家的收养法还规定了收养的社会调查程序。在收养的试养期以前或在试养期间，由私人收养机构或政府的收养机构负责对预期养父母的收养动机以及是否适合收养等问题进行全面的调查研究，最后决定是否应成立收养关系。这一点除了在国内收养法中有明确的规定外，在一些国际条约或公约中也有具体规定。1967年的《关于儿童收养的欧洲公约》第 9条作了非常详细的规定：“主管机关在批准收养以前，应对收养人、儿童及其家庭进行适当的调查。”“司法机关或行政机关应委托合法的个人或公认的机构进行收养方面的调查。这项调查工作，一般应尽可能由在这方面受过专门训练或富有经验的社会工作者承担。＂除了《关于儿童收养的欧洲公约》规定了收养的调查程序以外，1986年的联合国《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》也有这方面的规定，该宣言第16条作了比较简法明了的规定：“在收养以前，儿童福利服务组织或收养机构应对被收养儿童与预期养父母之间的关系进行观察和调查。各国立法应确保被收养儿童成为收养家庭的合法成员并享有一切相关的权利。”