关于婚姻法修改的思考

中国成立后第一部婚姻法是1950年5月1日颁布的。1980年9月10日通过、1981年1月1日起实行的即是现行婚姻法。首先我们来分析为什么要修改，我认为因为1980年以来婚姻家庭生活发生了变化，而80年代初的婚姻法就显得有些滞后，而且就现行婚姻法本身来说，有许多空白，很多制度应有规定而实际缺乏，在现代社会发展的今天，已经越来越不适应时代的发展。我曾经在一些媒体上了解到全国人大常委会对于修改婚姻法，几年前即已努力搞试验稿，前不久法公委对试验稿做了第一次审议。从这次修改的内容上看，法学界主要认为应填补一些空白。如无效婚姻规定要增加。在德国民法典关于无效婚姻就有这方面的规定，如：无效婚、撤销婚等。所以我认为婚姻法的修改是十分必要的，是中国迈向法治国家非常重要的一步。以下是我对这次婚姻法修改后的一点思考：

　　首先，我们来看一下关于无效婚姻的问题。无效婚姻指借婚姻之名非法结合，而不具备婚姻合法的要件，如未达到法定婚龄，有法律禁止结婚的亲属血缘关系、疾病，包办婚姻等。其既有实质条件又有形式要求。而现行婚姻法只有正面规定，但对于违反的后果是什么，法律上没有规定，在实践中，许多无效婚姻即按照离婚处理，而离婚是合法之婚姻关系的解除，无效婚姻本身即是不合法的，如不自由婚、包办婚姻等都是违反法律规定的。

　　“今日说法”上曾报道，一方隐瞒自己患严重肝病的事实，导致双方婚姻无效，另一方在其死后欲宣布其为无效婚姻，却无相适应的法条。实践中对于这样的案子确实存在不少。有一些严重的丧失婚姻行为能力的疾病，可以成立婚姻无效而现在一般的肝病是否成立也很难说，若十八、十九世纪可能鉴定起来容易些，所以看来医学比较发达也有不利的影响。现在对无效婚姻的解决，对一方过错的，如：单方隐瞒，双方过错的，如：明知是表兄妹而结婚；双方都无过错，第三方过错的，如：第三方包办，医院检查失误，一方为孤儿对法定婚龄确定有误等，我认为在法律上应该要给其以一定的请求权利。

　　对于包办婚姻是否是无效婚姻，我们可以这样来分析。在旧中国、文革后期时，建国初期剔除的丑恶现象又有抬头，比如有些地方出现婚姻包办的现象，而我国通过贯彻婚姻法的努力又大幅度地减少。可是现在农村可能还有些存在，新的无效婚姻设定并非专门针对包办婚姻，而是为将违法结合剔除、预防纠纷产生，提高婚姻质量。我认为是比较理性的。

　　其次，关于包二奶的现象。首先可以明确包二奶“当然是不好的社会现象，但我认为”包二奶“并不是重婚。因为有配偶者又与他人结婚或虽未登记，但以夫妻名义同居生活的，才算做重婚，但”包二奶“一般都不以夫妻相称；而且婚姻应以普及永久共同生活为目的，而”包二奶“不具备这样的婚姻法律特征，所以我个人不同意将”包二奶“列为重婚。刑法上规定有重婚罪对重婚行为予以制裁，而”包二奶“虽不以夫妻相称但有些似乎具备事实上婚姻、事实上重婚的要件。我发现许多媒体都报道说”婚外恋“‘法律也要管了，而婚姻法不做惩罚性规定是否相反鼓励了重婚的人去”包二奶“？我觉得应该这样来看待这个问题，”包二奶“确实是一种破坏正常一夫一妻制婚姻家庭生活的丑恶现象。但对其采取强硬手段的应该是刑法。有决心制止，惩罚”包二奶“那要等待刑法上对此做修改，或是最高人民法院对其做出司法解释，诸如对”包二奶“者处的罚金，甚至自由刑等（这只是举个例子）而婚姻法不能对重婚做扩大的解释。婚姻法是从维护一夫一妻制的角度禁止重婚，而不可能直接做一些具体的刑罚的规定，这里有个法律分工的问题。不属于婚姻法的任务、婚姻法不能越权，但虽然婚姻法不会做一些具体的规定，却可以为一些具体规定提供依据。如广东省在婚姻关系中关于禁止”包二奶“的立法等，即以婚姻法中对一夫一妻制为依据的。而且婚姻法中，可以做离婚理由赔偿等方面的规定以此来维护一夫一妻制。在这次修改过程中，有些法学家、有些部门、还有一些妇女团体，主张增加离婚时的过错赔偿制度。”包二奶“是赔偿的原因之一，但也可能是其他过错，如：一方包二奶，另一方不原谅，导致离婚；再如：遗弃、虐待，家庭暴力等。受害一方有赔偿请求权，这属于一项民事权利可以自由处分，是可以请求赔偿，拥有这样一种权利，而不是要求国家必须赔偿。目前看，有离婚的过错赔偿，则对受害一方有了救济手段。法律这方面涵盖面应该很大，针对性上是主要针对离婚受害妇女，当然也不排除男方受害。其他国家和我国的台湾地区都有离婚过错赔偿制度。我国赞成这种制度的人举出其有利于稳定婚姻关系，具有合法合理性；反对的人认为操作上太过困难：关于感情破裂导致离婚，要一方过错大于对方过错加客观因素之和。而夫妻长期共同生活’对于这一方面的认定操作起来就很难。离婚赔偿制度只是给受害一方这样一个权利，受害一方不需赔偿，法律也不应该干涉。对于其举证责任而言，证据应该主要由当事人举证。我个人认为，主要由当事人举证，因为谁主张谁举证，谁要证明过错方有过错、就要举出证据，但由于实践中有各种原因，比如有的妇女举证能力很低，所以我觉得法庭在必要情况下，也应给予帮助。让受害一方举证，实际上往往是受害妇女面对伤害他的丈夫和第三者，处于弱势的地位，法律应对弱势群体予以保护才符合人道精神。可是法律只能做一些对等性的规定，不可能做一方有怎样权利，另一方有何种义务的规定，毕竞法律面前是人人平等的。但法律中有许多相关规定主张针对弱者，如家庭暴力等主要是从保护妇女权益出发，因为实际中往往是女性受害的。

　　再次，夫妻的财产问题是个重点，夫妻婚前财产应该是个人占有，个人负责，婚后所得为共同财产。但我觉得这项规定具体操作起来不太现实，可供当事人选择，法律给当事人这样一个权利，如果当事人不愿意履行约定，可以排除，按照法律规定也可以，法律是出于给当事人一个选择这样的考虑。80年代婚姻法第13条规定，夫妻在婚姻关系存续期间，财产共有，另有约定的除外，对财产享有平等的所有权，80年代时主要是共有，当时也考虑到有约定的必要，如老年人再婚、子女的财产问题等。但当时规定很简单只有七个字。这次想要有详细的规定，没有约定情况下，适用规定。原来共有的范围很大，继承、受遗嘱、受赠都为共有，但我应当主张适当缩小共有，如遗嘱中指明由夫妻一方继承、受赠的，则由一方所有，法理上也为保护个人的所有权和相对的遗嘱自由。并增设一些有关特有财产的规定，如：婚前个人财产（除另有约定的外），婚后个人职业上的专用品，残疾人生活补助费用，专用的生活用品。并像西方一些国家规定的，即使夫妻双方没有约定，也不一定认定为共有财产。这点实际操作很复杂，如一方为一方购赠钻石，目的倘若不仅装饰还有保值增值的成分，则所有权的问题就很难界定。总之，原则上，我主张夫妻之间应该需要有一定不共有的财产。

　　还有就是离婚条件的问题，在中国80年代婚姻法对离婚理由加以规定，但我们现行婚姻法只做了一个“夫妻感情破裂”的规定，这次的修改使离婚理由具体化，那我认为这个具体化的目的不是使离婚更难或更容易，而是增强离婚法定理由的可操作性。对原有的法条做必要的修改，现婚姻法只做了实体规定而没有形式要件，如何认定夫妻感情破裂缺乏具体的标准，所以应该要列举一些现实的具体的情况，如：一方遗弃、虐待家庭成员，一方重婚，一方有贿博，吸毒等恶习而不履行家庭义务，感情不和虽有同居条件而分居满2年，也有主张3年的，一方失踪或宣告死亡等，我觉得这方面的细化是个很重要的工作。关于离婚原因的问题，我觉得离婚原因是一个很复杂的问题，比如明明是某一个原因，而假称是另外的原因，如夫妻性生活不协调，是导致离婚的一个重要原因，但由于中国对性的隐讳而借口其他原因的也很多。所以我认为这方面不用太拘泥于形式，如果确实双方都同意离婚，在离婚原因上，应该放宽点，不应该去刨根问底。而且所经历的程序应该简化。对于单方面提出离婚要求的，在财产分割方面没问题的，应该也是运用简化程序予以对待。但是不可否认，我国在离婚方面的立法现阶段是领先的，虽然具体规定在现行法上并不详细，但立法理由、立法思想上是领先的，“夫妻双方感情破裂”就是将婚姻看作一个生命体。离婚条件具备，说明它死亡了，法律上死亡了。而西方早期实行过错原则，当一方或双方有过错的情况出现时，才具备离婚的条件，离婚惩罚有过错的一方，将离婚作为一种保护手段。当时有婚姻有责主义，无责主义之主张。美国加利福尼亚州六七十年代才采取无过错婚姻原则，我国在这方面立法是比较领先的。但我们现实状况很复杂、不平衡。在大城市中，婚姻关系很现代；但在偏僻农村、边远山区，落后的、不合法的婚姻状况还很严重地存在，有待于法律进一步去规范。

　　记得当年法制委员会主任彭真同志说过这样一句话：我们要实事求是，不能光看大城市、要看全国，我们不能定一个使很多老百姓违法的法。所以在这次婚姻法修改后最大的感概就是中国的立法应该立足国情，并且因为其错综复杂的各种关系，所以应该尽可能的细化，做到真正的实事求是，从实际出发。而这些工作正是我们这些法学人应该去奋斗和努力的目标，中国的法制健全些，完善些，对于中华民族的复兴是十分重要的。

关于婚姻法修改的思考