中国婚姻家庭法的修订和完善（之一）

新婚姻家庭法的立法模式和体系结构

　　杨大文

　　我国社会主义法律体系是一个有机联系的整体，各种法律是互相分工、互相配合的。仅就严格意义上的法律而言，就有宪法、基本法律和基本法律以外的法律的区别，它们各有其效力层次和调整范围。有些法律之间的相邻关系是很密切、很复杂的。完善婚姻家庭法制可以有各种不同的思路和立法模式，决策者应当权衡利弊，作出切实可行的最佳选择。

　　据我所知，对于如何完善婚姻家庭法制的问题，许多同志的思路是不同的。概括起来，可供选择的主要有以下几种立法模式：

　　第一，大法典模式。即制定《民法典》，以亲属法为《民法典》之一编。按此模式，制定《婚姻家庭法》的任务被制定《民法典》的任务吸收，现行《婚姻法》和《收养法》等有关法律的内容均可列入民法亲属编；在此基础上再作修改和补充，使之进一步完善。鉴于全面确立社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期内列入立法议程。从目前来看，在婚姻家庭立法上采取大法典的模式，可能性是不大的。

　　当然也可以有另一种思路。一方面，将制定《民法典》列入长期规划；另一方面，先行制定《民法典》的亲属编，在其他各编以前通过、颁行。事在人为，这也不失为一种可供参考的方案。

　　第二，小法典模式甲案。即制定独立法典式的亲属法。按此模式，《亲属法典》是调整一定范围的亲属关系（包括婚姻家庭关系）的基本法律。它既调整法定亲属之间的人身关系，也调整法定亲属之间的财产关系。同时，将《收养法》等基本法律以外的法律，作为《亲属法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《亲属法典》中的某些制度进一步具体化。

　　第三，小法典模式乙案。即制定独立法典式的婚姻家庭法。按此模式，《婚姻家庭法典》是调整婚姻家庭关系的基本法律，同时，可将婚姻双方和家庭成员以外的一定范围的亲属关系，附带地纳入该法典的调整范围。《收养法》等基本法律以外的法律作为《婚姻家庭法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《婚姻家庭法典》中的某些制度进一步具体化。

　　第四，单行法模式。即将调整婚姻家庭关系的法律（不论其名称如何）作为民事单行法之一，在法律体系中的层次与《收养法》、《继承法》等相同，这些民事单行法是各不相属的。如果有必要制定专门调整监护、抚养等关系的法律，也照此办理。

　　将以上几种立法模式加以比较，我们认为小法典模式乙案是目前应当选择的最佳方案。由于我国以前所有的法律都不以法典为名，也可不称《婚姻家庭法典》而称《婚姻家庭法》。但是，它应当如《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》那样，虽无法典之名，却有法典之实。它在我国法律体系中的层次，显然是高于《收养法》的。前者对婚姻家庭制度作了全面的规定，后者规定的只是婚姻家庭制度中的一项具体制度。

　　笔者认为，《婚姻家庭法》（或同名法典）的体系结构，可按下列方案设计：

　　第一章，总则。主要内容包括：婚姻家庭法的指导思想和立法依据；婚姻家庭法的调整对象和适用范围；婚姻家庭法的原则（如婚姻自由，一夫一妻，男女平等，民主持家，保护妇女、儿童、老人合法权益，实行计划生育等）；保障原则实施的禁止性条款；关于诉讼时效的若干特别规定。

　　第二章，亲属。主要内容包括：亲属的种类；法律调整的亲属范围；亲系和行辈；亲属关系的一般效力；亲等及其计算方法。

　　第三章，婚姻的成立或结婚制度。主要内容包括：婚约的订立和解除（不以订婚为结婚的必要程序）；结婚条件（结婚合意及其效力，法定婚龄，各种有关禁止结婚的规定）；结婚程序（结婚登记，办理登记的期限）；婚姻无效的原因（从立法技术上考虑，亦可分别置于有关婚姻条件、结婚程序的条款中表述）；请求权人的范围（依不同的无效原因而定）；除斥期间（仅限于特定的无效原因）；认定无效的程序；无效婚姻的后果。

　　第四章，婚姻的效力或夫妻关系。主要内容包括：夫妻在家庭中的法律地位；夫妻人身关系方面的权利义务；夫妻财产关系方面的权利义务（关于夫妻财产制，法定财产制似可在婚后所得共同制和婚后劳动所得共同制中加以选择，约定财产制的种类应由法律限定）。此处所说的婚姻效力，仅指直接及于配偶双方的效力，不包括及于他人的效力。

　　第五章，婚姻解除或离婚制度。主要内容包括：依行政程序的协议离婚；离婚登记（登记的条件，办理登记的期限）；在特定情况下对协议离婚的限制；依诉讼程序的离婚；诉讼中的离婚协议；判决离婚的法定理由（原则上宜采积极破绽主义；准予离婚的，不以原告无过错或被告有过错为限；当事人的过错和态度可以作为判断婚姻是否破裂的具体根据之一；条文表述可采用概括和列举相结合的方式）；离婚后子女的抚养教育；子女抚养归属；抚育费的负担和变更；离婚后的财产分割制；财产约定在分割时的效力；共同债务的清偿；出于法定缘由的损害赔偿；一方对另一方的经济帮助。

　　第六章，生育制度或计划生育。主要内容包括：依法保障已婚者的生育权益；不生育的自由；计划生育是夫妻双方的共同义务；对适当晚育的鼓励；子女数的计算（涉及非婚生、收养、继子女、多胎生育等问题）；对已有子女的再婚者的生育限制；禁止选择性别的人工流产；禁止歧视、虐待、残害不生育的妇女或只生女孩的妇女（其他依地方性法规的规定）。

　　第七章，父母子女关系。主要内容包括：父母对未成年子女的抚养教育；亲权及其内容；亲权的限制、丧失和恢复；对非婚生子女的保护、认领；父母对非婚生子女的抚育；成年子女对父母的赡养扶助；其他法定义务；继父母继子女关系；成立拟制血亲关系的条件和期限；收养在婚姻家庭法上的效力（其他依《收养法》的规定）。

　　第八章，监护。主要内容包括：父母对未成年子女的监护；其他法定亲属间的监护关系；监护的内容；人身监护和财产监护；监护人的职责；对监护的监督；监护人的更换；监护关系的终止。

　　第九章，扶养。主要内容包括：扶养权利人和扶养义务人的范围（此处从广义上使用“扶养”一词列入范围的应为夫妻，父母子女，祖孙，兄弟姐妹，以及作为同一家庭成员的直系姻亲）；扶养权利人的顺序；扶养义务人的顺序；扶养的程度（要求）；扶养费的给付和分担；扶养费的追索。

　　第十章，法律责任或制裁办法。主要内容包括：干涉婚姻自由的责任；重婚的责任；虐待家庭成员的责任；使用家庭暴力的责任；不履行抚养义务的责任；遗弃家庭成员的责任；违反计划生育义务的责任；非法收养的责任；不履行监护职责，侵害被监护人权益的责任等。运用多层次的法律手段制裁违反婚姻家庭法的行为，在规定上应当与《刑法》、《妇女权益保障法》等法律相衔接。

　　第十一章，涉外婚姻家庭关系的法律适用。主要内容包括：我国婚姻家庭法对外国人和无国籍人的适用；外国婚姻家庭法和国际条约、国际惯例的适用。对结婚、夫妻财产制、离婚、非婚生子女、收养、亲权、亲属监护、扶养等方面的准据法，应作明确的规定。

　　第十二章，附则。主要内容包括：授权民政部制定有关婚姻登记的规定，在我国境内办理的涉外、涉侨、涉台、港、澳的婚姻登记的规定；授权民族自治地方的立法机关制定适用《婚姻家庭法》的变通和补充的规定以及《婚姻家庭法》的施行日期等。

　　以上只是对《婚姻家庭法》体系结构（在一定程度上也涉及具体内容）的初步设想，还需要广泛征求各方面的意见，通过修改使之更加完善。

　　中国婚姻家庭法的宏观定位

　　曹诗权

　　新中国婚姻家庭法经由以1950年《婚姻法》为标志的初创、60年代中期至70年代末的停滞、以1980年《婚姻法》为标志的恢复和发展，至90年代逐渐形成了以《婚姻法》为主干、以《收养法》和《婚姻登记管理条例》为配套、以其他部门法相关规范和各个不同效力层次的法律渊源为补充的分散化结构态势。与此相伴随，法学界关于修改婚姻家庭法的研究从80年代末拉开序幕，90年代中期趋于共识，至今已提上立法工作议程，初步完成了“专家试拟稿”，并正在展开讨论。参与这一跨世纪的重要立法研究活动的学者，理应感受到一种学术的沉重和历史的责任。为此，笔者特就中国婚姻家庭法宏观定位的五个方面提出粗略思路，以期学界同仁加以提升和深化，并纳入到具体法律制度的建构之中。

　　一、粗疏与细密：婚姻家庭法技术定位

　　从立法技术等形式意义剖析，作为一个部门法律制度，必须具备规范性、严密性和确定性，自成一体，系统周全，确保其诸项法律价值的整合同构。基于此，立法必须恰当把握细密与粗疏的关系，一方面使每个法律规范、法律条文都是具体、完整的，使每一个环节、方面都没有漏洞，另一方面又保持对某种社会行为、社会关系的抽象和概括，使法律规范具有事前调整和事后调整的一般化效能，实现法律的价值互补和功能契合。

　　众所周知，我国现行《婚姻法》以概括性、原则性强为一大优势和特点。结果，整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲挈领，抽象、笼统、粗疏、模糊，亦成为其严重弊端；其“宜粗不宜细”的立法技术取向完全不符合现代社会法治化及法律自身价值的要求；高度概括式的法条表述和宽泛粗疏的结构背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，也逾越了其典型化的一般定位走向，从而使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位，落实到具体问题上往往使人感到无所适从，可操作性差。

　　基于法律规范细密性的要求，针对现行法过于粗疏的缺失，新的婚姻家庭法应首先从立法技术上进行更新，从粗放式原则转向细密性规范。而作为细密性要求之内容，须特别注意把握三个方面：

　　第一，统筹兼顾和反映社会对婚姻家庭法的正义、安全、效率、灵活、简短等多重法律价值的要求，优化选择确定由法律概念、基本原则、法条、法律规范等元件组成的法结构-功能模式，最大限度地实现法律功能和价值的协调、整合、统一和最充分、最有效地体现，尽可能地避免法律系统内部的功能互克、冲突和抵销。

　　第二，改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式，摒弃以往“宜粗不宜细”、“先粗后细”的立法技术倾向，使规范体系归于详尽、明确、具体，与调整的现实社会关系贴近，增强各项制度的形式约束力，提高其操作适用的安全系数。

　　第三，合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素，引入法律责任机制，使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性；健全相应法律制度的责任保障体系，做到行为模式和法律后果相对应，法律责任的幅度与违法行为的危害度相吻合，法律责任部分对违法行为的认定与行为模式中义务性规范相一致。从而保证婚姻家庭法有明确的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约束人们的消极行为，矫正、制裁人们的违法行为，创设积极的法律秩序。

　　二、个人与社会：婚姻家庭法的价值定位

　　认识婚姻家庭法的价值定位，可从以下三个方面来把握：

　　第一，婚姻家庭的属性内涵决定了个人与社会的不可偏废。婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导和强制人们在这个范式中满足其自然性能和社会需求；超越范式，则应承担不利后果。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能：一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。

　　现代社会的运作、发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和选择的双重性：一方面，创造良好的社会氛围和条件，极大地满足社会成员个体需要，保障个体利益，维护基本人权；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，强化责任与义务，促进社会的进步和发展。这两个方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个：一是社会，二是个人。作为两者的实现媒介，则是婚姻共同体和家庭共同体。

　　第二，婚姻家庭法的民法属性决定了其基本价值定位。在调整对象层面，婚姻家庭法归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。确认主体的私人利益，调整私益关系，借助民法上私益的合理运转，达到社会整体利益的平衡和完满实现，是民法的一大基本特性。以调整两性关系和血缘关系为表征的婚姻家庭法植根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明的“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面：一是源于婚姻家庭自然属性的人的自然需要和利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利益；二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身份利益及其伴随的财产利益，可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻家庭法的价值定向集中于确认这种利益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。基于此，婚姻家庭法与民法共同的作用是将确认和调整的私人利益关系归属到权利实体，建立民事权利体系，保障私权，从而奠定了权利法的根本属性，使法律价值显得个人优位于社会。然而，当代民法的进一步发展已突破了这一传统定势，以往的私权绝对、私权神圣已在走向私权相对和私权有限，社会本位的价值日益凸现，婚姻家庭法兼顾个人与社会双重价值既是民法这一演进趋势的表现，更是其典型印证。

　　第三，婚姻家庭法在功能指向上，应力求“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则毕竟不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系；其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，中国婚姻家庭法既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要坚守自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。

　　三、传统与继受：婚姻家庭法的文化定位

　　婚姻家庭法文化作为法文化中不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和。中国婚姻家庭法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富。如从理论层面进行抽象，应把握其三大源流：一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统，它反映着法文化的民族性、地域性和历史延续性。婚姻家庭及亲属关系的强烈伦理性、鲜明地域性和世代延续的习俗性，决定了这一文化源流在法制实践中具有特别厚重的地位，并构成新的立法实现社会化、产生良好的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理情感基础。二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。人类两性、血缘关系的普遍属性和价值、婚姻家庭与市场经济交织的共同规律、西方近现代亲属法技术的不断改进和完善决定了这一文化源流在中国婚姻家庭法实践中不能被排斥或否定。它是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。三是一个社会在特定横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化，它是法文化的实践性、发展性的集中反映。新中国50年的婚姻家庭制度的变革与发展，使这一文化源流异常活跃，成效显著，并形成了内容丰富的现代中国法文化传统。

　　跨世纪的中国婚姻家庭立法，不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设工程，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。整个立法活动的运作，既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的构造中根据赖以存在的社会系统的需要所形成的法文化建树和更新。这一文化实践，介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。它表明潜隐于立法活动中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。

　　四、现实与前瞻：婚姻家庭法的导向定位

　　“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页。）据此，进行婚姻家庭立法，必须实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，把现实生活中存在的客观规律正确反映在法律规范之中，这是立法导向的现实性定位。

　　每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会基础层面全面辐射、铺开，形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。人类社会每一次变革、每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。把握立法导向的现实性，必须充分认识到婚姻家庭与社会交互作用的辩证关系，切入生活实际，推展客观规律，厘清特殊或个别，尤其要总结归纳近20年的新情况、新问题，紧扣时代脉博，防范立法与现实的脱节或错位。

　　另一方面，婚姻家庭法也不是独立于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全显现于法典条文，而是深隐在社会母体，在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化，此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的各方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化；其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构乃至立法指导思想发生巨大差异。因此，从追求法的社会化法治绩效出发，新的立法必须切实反映现实生活的普遍要求和规律，准确认定和顺应时代发展、变化的步伐和需要，确保其与规范和调整对象有最具普遍意义的吻合性，从而达到其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和把握的行为准则，实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。

　　但是，立法不仅是要解决昨天、今天发生的问题，而且更要解决明天的问题。所以，科学地确保法的稳定性、导向性价值的立法，必须具有一定的前瞻性或超前性。婚姻家庭立法尊重中国当前实际，但绝不是机械、消极地迎合现实，而应该用辩证的观点来对待实际情况，既尊重当前的客观实际，也考虑过去和未来的客观实际，把客观实际看成是运动发展的，尤其要预测和把握客观实际的发展趋势。在中国社会变革和发展迅猛的今天，立法的这种前瞻性特别应予重视。

　　五、身份与财产：婚姻家庭法的内容定位

　　婚姻家庭法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序，是严格意义上的身份法；后者由前者派生，但更贴近于财产法范畴。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以其婚姻家庭法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨，也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义；法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则详呈于法条之中。

　　在中国几千年的封建社会，宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色，并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常，将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式，确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长，根深蒂固，从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗争目标，使我们的婚姻家庭法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上，身份法地位特别突出；另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的时空，不仅残存在人们的道德、法律意识之中，而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作，使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势。再加上新中国几十年社会体制的直接作用，两部“婚姻法”均共同表现出忽视亲属财产法的特性；有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺或简略带过。

　　在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，财产关系日益增强，传统亲属法的固有性能逐步消亡，导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近，或直接被民法容纳。所以我国台湾学者陈棋炎先生指出：“因时月推移，个人就自己价格渐有自觉；且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如：现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法；婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础；至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产法上规范，不过间接的以身份法关系为其前提而已。”基于此，现代婚姻家庭法在立法内容的重心本位上，已经或正在从亲属身份法向亲属财产法倾斜。

　　我国婚姻家庭法的重心应向亲属财产法倾斜。即一方面进一步明确界定市民社会中最后一个身份王国-亲属身份权利义务的具体内涵，另一方面充分借鉴国外现代亲属法变革与发展的经验，加强亲属财产法方面的立法，确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使其与社会经济运行轨道合拍同步，补救现行法律在此方面的严重滞后性。这是身份社会向市民社会转变的必然要求，是中国社会历史变迁赋予婚姻家庭法不得不重新建构的时代使命。当然，立法上重视和加强婚姻家庭领域物质利益关系的调整，吸纳国外亲属财产法的合理形式和内容，填补现行法的不足，并不意味着完全抛弃重伦理、重道德、重和谐、重精神的民族传统，而是希冀在两者之间架起一座相互沟通的桥梁契机，使之兼收并蓄，相得益彰，而不是彼此排斥，相互抵触。

　　21世纪中国婚姻法学展望

　　夏吟兰

　　20世纪的中国在彻底废除了封建主义婚姻家庭制度的同时，建立起婚姻自由、一夫一妻、男女平等的社会主义婚姻家庭制度，并将其初步地付诸实践。

　　21世纪的婚姻将会更加自由、平等。婚姻自由的广度和深度仍将进一步拓展，在生产力水平高度发达、贫富差别基本消灭的情形之下，今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济因素会逐步消除，在其彻底消除之日到来之时，婚姻“除了相互的爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”（注：恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1956年版，第77页。）包办、买卖婚姻终将在下个世纪被彻底送进坟墓。21世纪的家庭将会更加文明、健康、民主，封建家长制观念将会完全退出历史舞台，家庭中的所有成员一律身份平等，家庭的素质和生活质量将进一步提高，家庭中的精神生活会更加丰富。当然，在到达理想彼岸之前，我们仍须为此不懈地努力。

　　21世纪的婚姻家庭法学充满挑战，这不仅来自于学科内部的理论发展，更来自于科学技术的发展、不同学科的交叉共融对婚姻家庭法学的挑战。我们要抓住机遇迎接挑战，完善婚姻家庭法制，强化婚姻家庭法学理论研究，关注新世纪婚姻家庭新问题。

　　一、完善婚姻家庭法制

　　完善婚姻家庭制度是一项复杂的系统工程，需要从经济、政治、文化、道德、法律等角度进行全方位、多层次的研究。为下个世纪制定的婚姻家庭法，应当具有前瞻性、系统性、科学性，内容全面、体系完整。目前，正值对现行婚姻法修改之际，笔者认为其修改工作主要应从两方面入手。

　　一是填补立法空白。在进一步确定下个世纪婚姻法的体系及篇章结构的同时，在立法上要填补现行婚姻家庭法律制度的空白。婚姻家庭制度是基本的民事法律制度，它所调整的对象是在社会生活中最普遍的社会关系，全面完整地调整、规范婚姻家庭关系是世界各国婚姻立法的通例。我国现行的婚姻法在法律制度上存在着若干立法空白，亟待在修改婚姻法时予以补充，主要包括：

　　概括性地就亲属关系作出规定。目前与亲属相关的法律效力由我国民法通则、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国籍法等作出相关的规定，由此在法律调整和立法技术上造成的不便之处是显而易见的。因此，在婚姻家庭法中对亲属制度应当从基本法律的层次上作出系统的、一般性的规定。明确规定亲属的范围、种类、亲系、亲等及其计算方法。使得我国法律体系中各法律部门对亲属关系的调整有所归依。（注：参见杨大文：《关于完善婚姻家庭立法的建议和设想》，载《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第12页。）

　　建立、健全无效婚姻制度。长期以来，由于婚姻法未设立无效婚姻制度，对于违反婚姻法结婚要件的结合，有按无效婚姻处理的，如重婚；有按离婚处理的，如包办、买卖婚姻。对于本不存在婚姻关系，应确认其无效的婚姻按离婚处理实质上是承认违法的结合也具有婚姻的法律效力，这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性，也不利于对受害者权利的保护。因此，为了坚决贯彻实施结婚的法定条件和法定程序，提高婚姻质量，预防和减少婚姻纠纷，应在婚姻家庭的基本法律中对无效婚姻制度予以明确规定。

　　建立亲权制度，完善对未成年人家庭保护的法律规定。亲权是指父母对于未成年子女的身体和财产上的监督、管理、抚养、教育和保护的权利义务制度。亲权是基于父母子女身份关系而产生的权利与义务，它不仅仅是父母的权利，更是父母的义务。现行婚姻法虽然有关于父母抚养教育子女的原则规定及父母管教和保护未成年子女的权利和义务的规定，但极为抽象，权利义务要求也很不明确。目前，对未成年人的教育、抚养、保护及子女财产的管理等问题日渐突出，亟需完善的法律规范进行调整，建立、健全亲权制度，对更好地保护未成年人健康成长，是十分必要的。

　　二是要充实薄弱环节，健全现行的法律制度。对婚姻法目前现有的各项规定和制度尚不完善的部分应予以进一步完善和充实。

　　完善夫妻财产制度。我国现行婚姻法实行的夫妻财产制是婚后所得共同制，并原则上肯定约定财产制，但因过于原则、抽象，难以操作，加之随着商品经济的发展，夫妻间的财产内容、性质、种类等均发生了巨大的变化，因此，在修改婚姻法时对于夫妻共同财产的范围、夫妻特有财产、夫妻约定财产均应作出明确具体的规定，进一步完善夫妻财产制度，以更好地保护夫妻双方的财产利益，保护善意第三人的利益，保护商品经济活动中的交易安全。

　　完善离婚制度。对于判决离婚的法定条件，经过多年的讨论，婚姻法学界已基本达成共识，即将现行婚姻法的“夫妻感情确已破裂”修改为“婚姻关系确已破裂”并辅之以列举性事由，从而解决现行婚姻法离婚标准难以掌握，司法实践中判案结果宽严不一的问题。

　　我国现行婚姻法对离婚后的财产分割、子女抚养、对困难一方的经济帮助等均有明确规定，但在如何使离婚的后果达到公平、正义方面考虑得不充分。在修改婚姻法时应对以下内容予以补充：离婚后的财产分割和离婚后的经济帮助要考虑过错责任来确定，对无过错的一方可采取多分割共同财产、享受经济帮助或损害赔偿等救济方法。同时对离婚后的子女监护权、探视权、子女抚养费及如何强制执行均应有明确具体的规定，以平衡因离婚而造成的利益失衡和不公正，加强对离婚后子女权益的保护。

　　在婚姻家庭法中设立监护制度。有关监护的规定在我国目前是由《民法通则》予以规定的，鉴于《民法通则》中对监护制度的规定过于原则、笼统，又带有计划经济的色彩，应作较大的修改。从监护制度的立法理念、目的出发，将监护制度放在婚姻家庭法中予以全面规定，并取消法人、单位、居委会、村委会作为监护人的规定，允许遗嘱指定监护人，设置监护监督人，规定监护人免除监护义务的事由。

　　二、强化婚姻家庭法学的理论研究

　　21世纪中国婚姻家庭法学要在现有基础上提高学术水平，必须加强理论建设，提高理论修养，深化理论研究，彻底改变目前专著少，突破、创新不足的状况。

　　强化婚姻家庭法学的理论研究应在马克思主义基本方法论的指导下，容纳新思想，开放方法论，采纳新兴的科学理论和方法，突破传统的研究模式。要拓展婚姻家庭法学理论的宏观视野，转换研究角度，运用社会学、伦理学、心理学、人口学、法哲学等多学科的研究方法，关注自然科学和社会科学的相互渗透、相关学科的相互吸收，扩展理论探讨的广度和深度，拔高婚姻家庭法学研究的理论基点。同时，要加强婚姻法学的基础理论研究，深入微观领域，研究婚姻家庭的内在机制，构建婚姻家庭法学的微观理论模式。通过宏观与微观研究的结果，构建婚姻家庭法学完整的理论体系。（注：参见曹诗权：《论婚姻家庭法学研究方法的更新》，《法商研究》1996年第3期，第45页。）

　　要更新研究方法，容纳新思想，就要扩大研究队伍，吸收新锐力量加盟婚姻家庭法学研究领域。只有这样，才能不断推出新人、新作，为婚姻家庭法学的发展带来清新的空气。并由此推动婚姻家庭法学的研究向更深层面发展，从而构建更为科学的婚姻家庭法学体系。

　　由于时代的局限和从事理论研究队伍的相对不足，婚姻法学理论研究仍有许多薄弱环节。研究领域较为狭窄，以立法研究与法律对策研究等应用型研究为主，其深度与广度与学科建设发展的要求也还有一定距离。在新世纪，我们要强化婚姻法制史与思想史的研究、外国婚姻家庭法学的研究特别是婚姻法学基础理论的研究。

　　婚姻家庭法学基础理论的研究是婚姻家庭法学研究的奠基石，但因一些领地属于传统禁区或囿于传统定论，基本上无人问津，而对这些基础理论的研究，是冲破现有理论研究裹足不前、无实质性突破的重要一环。在新世纪我们应当加强对婚姻家庭性质、婚姻家庭基本原则、婚姻家庭制度价值及其发展变化等基础理论的研究，推动婚姻家庭法学研究的深化与发展。

　　史学研究一直是婚姻家庭法学的弱项，有相当多的研究空白。源远流长的中华法系所创造的法律文化与法制文明，是中华民族灿烂文明中的重要组成部分，而其中的家法族规、伦理法治是中华法系的核心。我们肩负着承前启后、继往开来的历史重任，有责任研究中华法律为今人所提供的丰富资料和宝贵经验，既要弘扬优秀传统法律文化，又要以史为鉴，防止和克服其消极影响，在重新构建21世纪婚姻家庭法学体系的同时，创建新的社会主义婚姻家庭法律文化与法制文明。

　　随着国际信息高速公路的开通，中国改革开放政策的深入，国界的分隔已不再成为中国与世界各国信息交流的藩篱。婚姻法学界应进一步扩大国际交往、借鉴外国婚姻家庭法学的优秀研究成果。一方面要大量翻译、介绍外国的最新成果，并进行分析、比较、研究，在此基础上借鉴其优秀、有益的部分，以丰富中国婚姻家庭法学的理论研究领域与方法。另一方面，在充分利用、借鉴外国婚姻家庭法优秀成果的同时，我们也要充分利用各种对外交流的机会将中国婚姻家庭法学的研究成果推向世界，让世界了解中国婚姻家庭法学的发展，促进中国婚姻家庭法学的进一步繁荣。

　　三、迎接科学技术对婚姻家庭领域的挑战，关注新世纪婚姻家庭的新问题

　　自然科学对社会科学的渗透不仅表现在理论研究的方法上，更表现在科学技术的发展对婚姻家庭法学传统理论的挑战上。

　　就本世纪而言，节育技术的发展与完善，使性行为与生育行为脱节，在成功地节制生育、控制人口的同时，它也对婚姻家庭关系的发展变化产生并将继续产生深刻的影响。而人工生殖技术的出现与快速发展，更使性行为与生育行为完全分离，它不仅给现有的婚姻家庭关系带来冲击，而且还对婚姻家庭生育观念产生不可低估的影响，这一影响在下个世纪将显现无疑。

　　人工生殖包括人工授精、试管婴儿、代孕母亲等。人工生殖技术是指根据生物遗传工程理论，采用人工方法生育出子女的生殖技术。它与人类传统的自然生育过程不同，生育与性行为无关，且人工生殖的子女可能有两个以上的父母，因此，它是对传统的父母子女关系的挑战。毫无疑问，人工生殖技术具有积极优生、弥补生理缺陷及作为自然生育不足补充手段的作用，因而它才可能在本世纪得到迅速发展并在下个世纪成为生育的一种选择方式。

　　人工生殖技术对婚姻家庭理念的挑战在于，它使得传统婚姻实体要素之一的家庭生物功能-性生活不再是必要条件，并改变了性行为与生育行为之间的必然联系，使得防止乱伦以及必须夫妻生育的客观需求可以在婚姻家庭以外完成。传统上的婚姻家庭关系与一般社会关系的重要区别-两性关系与血缘关系将可能改写。

　　人工生殖技术对婚姻家庭法律的挑战在于，如何确定人工生殖技术所生子女的法律地位。他们是婚生子女还是非婚生子女？当人工生殖的子女有两个以上的父母时，如何确定父母子女间的法律关系？代孕行为能否合法，应否设定条件，如何确定其法律地位？人工生殖技术能否作为积极优生的手段普遍适用，它会给人类带来何种后果？这些课题尽管就世界范围而言在立法或理论研究中已有所反映，但尚未得出圆满答案。相信在下个世纪仍将是婚姻家庭立法与理论研究的热点问题。

　　近期内，人工生殖技术在中国不可能得到迅速发展，因而，对这些课题的研究似乎并不迫切，但在下个世纪可以预期的时间内，它有可能成为中国人对生育方式的一种选择。对此，我们必须予以特别的关注，并应在相关立法上有所反映。

　　此外，随着科学技术的发展，下个世纪人们的家居方式、工作方式、生存状态等均会发生一定的变化，并直接影响婚姻家庭关系。作为人类第一生产力的科学技术将不断地发展变化，建立其上的婚姻家庭关系也必然会对其作出反映，我们对此应有充分的估计。

　　科学技术的发展会影响人们的婚姻家庭观念，而婚姻家庭观念的变化除了会对婚姻家庭关系产生积极影响之外，还会产生某些消极影响。预计本世纪在我国尚未出现或尚未形成气候的婚姻家庭某些问题在下个世纪可能会初露端倪或形成蔓延态势。在下个世纪，随着人们婚姻家庭观念的变化，在相当长的一段时间里，离婚率仍会缓慢上升，夫妻关系的唯一性和排他性将继续受到挑战。未婚同居者将有所增加，事实婚姻也会更为普遍，也许两者的界限将十分模糊。家庭的模式将会进一步缩小，单亲家庭、单身家庭的数量有所上升，核心家庭成为家庭的主要模式。人口老龄化问题进一步凸显，家庭观念淡化，亲和力减弱，家庭的赡养功能也将随之退化。尽管在相当长的时间里，对老年人的赡养仍然是家庭的主要功能之一，但社会赡养终将取代或部分取代家庭赡养。在我们为新世纪的到来喝彩的时候，我们应对这些问题引起警觉，提出防范措施或进行对策研究。

　　我们应在机遇与挑战共存、希望与压力同在的21世纪，站在时代的潮头，以严谨的治学态度、开放的研究方法、不懈的努力追求，取得婚姻法学法制建设与理论研究的重大进展。

杨大文、曹诗权、夏吟兰、马亿南、陈苇、蒋月、陈明侠、杨玲、杨遂全、张贤钰