以老挝水电项目为例浅析境外BOT项目中的合同审核和法律风险防范

以老挝水电项目为例浅析境外BOT项目中的合同审核和法律风险防范

肖建云

(大唐环境产业集团股份有限公司北京市100097)

摘要:以老挝水电项目为例，分析BOT项目的合同审核要点和法律风险防范措施，初步探讨如何通过相关合同的合理安排和审核，来成功规避法律风险的发生，最终保护投资者在BOT项目中的利益。

关键词:境外；BOT项目；合同审核；法律风险

近年来，我国企业深入实施“走出去”战略，对外投资取得跨越式发展。电力企业也积极响应并践行“走出去”战略，充分利用国际国内“两种资源、两个市场”，参与国际分工和合作。尤其是加强与大湄公河次区域国家电力的合作开发，广泛开展与越南、老挝、缅甸、泰国等国家的发电项目合作。随着老挝政府不断强化革新开放政策，扩大对外合作，外资企业纷纷进入老挝寻找投资商机，其中水电资源开发已成为外国投资的重点领域之一。

下面将以老挝的BOT水电项目为例，初步探讨如何提高合同审核水平，有效防范法律风险。

一、老挝BOT水电项目的商务架构

投资商与老挝政府签署项目开发备忘录（MOU）；投资商委托设计院对老挝水电项目开展可行性研究工作；初步可行性研究报告完成；投资商与老挝政府签署项目开发协议（PDA）；在老挝注册项目公司；可行性研究报告完成；投资商与老挝国家电力公司(EDL)、泰国国家电力公司（EGAT）签署购售电协议（PPA），投资者与老挝政府和泰国国家电力公司指定的公司签署股东协议（SA）,项目公司与老挝政府签署特许经营权协议（CA）；项目公司与承包商签署施工总承包（EPC）合同；项目公司与银行签署项目融资协议；项目开工建设；项目竣工，投产发电；项目按特许经营权协议中规定的年限运行后无偿交付老挝政府。

二、BOT项目相关合同的整体架构安排问题

由上可知，BOT项目涉及多方参与者之间签订的多种合同，包括政府与项目公司之间，投资合作伙伴之间，投资商与金融机构之间，投资商与设计单位、施工单位之间等等的合同，如：银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的担保函，股东之间的合作合同和相关章程（SA），项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同等等。BOT水电项目中的各个角色都希望尽可能的减少和消除风险，最终安全的获得理想回报。

三、提高BOT项目合同审核水平的必要性和着重点

合同的谈判和签订阶段对于投资商来说至关重要，合同中的约定将成为日后解决双方争议、提供索赔依据的重要依据。因此，在合同谈判和签订阶段，投资商应该尽可能的规避或减少法律风险的发生，将日后可能发生的法律风险损失降低到最低程度。

通过相关合同的合理安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT电站的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。这就要求合同审查者有高度的责任心和良好的知识结构来把握合同的重点，有效防范法律风险，维护投资者的利益。

对于任何需要审查的合同，不论合同的标题是如何表述的，首先应当通过阅读整个合同的全部条款，准确把握合同项下所涉法律关系的性质，以确定该合同所适用的法律法规。在审查合同前，必须认真查阅相关的法律法规及司法解释。同时，注意平时收集有关的合同范本，尽量根据权威部门推荐的示范文本，并结合法律法规的规定进行审查。

在各类合同中，投资者的风险其实贯穿了整个合同的每一个条款、补充协议和每一份附件。在审核合同正文条款、补充协议以及有关附件时，应该认真从头到尾仔细审核，不要遗漏任何一个潜在的风险。对于量大的合同等法律文件，在合同协议书等文件之间，还涉及一个合同文件构成和合同文件效力的优先顺序问题，通常规定在具有最高合同文件效力的合同协议书中，应该特别注意对优先顺序的规定是否合理。具体包括以下方面：

1、合同的权利和义务范围

要确定双方的权利、义务、责任的重要依据，应当首先审核合同文件是否规定了明确的范围，注意合同双方责任范围之间的明确界限划分。

例如：投资者与老挝政府指定的职能机构老挝国家电力公司（DEL）签署项目公司的股东协议，双方按股权比例在老挝注册成立项目公司，负责项目的建设、运营、拥有和移交等，双方按比例出资，通常投资者要协助EDL进行融资，但老挝政府将为项目的建设征地、移民安置等提供支持，同时在所得税、分红税、利息税、特许经营权费等方面给予项目公司一定的优惠政策。

在合同中就应要求老挝政府给予相应承诺，在特许经营权协议（CA）中承诺项目的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权等，并在合同中明确约定。

如税务风险的规避：在项目开工前，项目公司与老挝政府在特许经营权协议（CA）中全面的对项目涉及的公司所得税、个人所得税、营业税、增值税、关税、利息税、分红税、资本利得税和特许权使用费进行了约定。在项目建设期，项目公司、工程承包方的进口关税、营业税，贷款方的利息税等均不征收。同时，双方约定在项目运营期内，相关税种税率不随老挝政府相关税收法律、法规的变更而变动。项目的税负在开工建设前已经锁定，税务风险得以规避。

2、合同的价款条款

严格审核合同价款条款。应仔细审核合同价款的构成和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险，以及双方对汇率风险和利率风险的分担办法。此外，应审核合同价款的分段支付是否合理。还要注意，合同的生效，需考虑许多影响因素，再确定合同价款的调整办法。否则投资商承担的风险极大。

例如：项目公司与承包商的施工总承包合同采用美元定价，与项目的融资币种相匹配，充分考虑建设期汇率变动影响。加上承包商严格控制施工进度，合理安排建设资金，建设期的融资风险就能得到有效控制。

考虑到运营期的还本付息风险，电价方面，购售电协议（PPA）中约定电费收入按美元计价，或最大比例的电费收入采用美元结算，小部分电费收入采用当地货币结算，且当地货币对美元汇率采用所在国中央银行在结算日公布的汇率，最大限度的使项目公司还本付息、付息币种和收入币种匹配，避免了汇率变动对电价的不利影响。另外，考虑到项目运营期通货膨胀和物价上升的影响，项目的电价按年度的增长率进行调整。同时，银行的长期项目贷款期限也能减轻项目运营期的还本付息压力。

3、合同约定的支付方式

首先，应当重点审核资金的来源是否可靠，支付的方式、币种等。其次，如果是延期付款项目应当重点审核对延期付款提供什么样的保证，是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证，注意审核这些文件草案的具体条款。

例如：项目公司与老挝电力公司（EDL）约定，在项目运营期限内，老挝电力公司（EDL）采用照付不议（TakeorPay）方式全额购买项目所发电量。老挝电力公司（EDL）有义务按照购售电协议中规定的年基本上网电量购买并按照基础电价支付项目公司上网电费，无论老挝电力公司（EDL）是否真正需要或使用，也无论项目公司是否真正生产（售电方违约、不可抗力、法律变更、政府事件引起的除外）。当项目公司实际上网电量超出基础上网电量时，老挝电力公司（EDL）按照一个低于基础电价的超发电价与项目公司结算。当项目公司实际上网电量低于基础电量时（非因售电方违约、不可抗力、法律变更、政府事件引起），老挝电力公司（EDL）要对低于部分电量进行补偿，将以前超发部分的打折电价补回来。这种约定保证了项目公司电量销售和收入的稳定。

项目公司与老挝电力公司（EDL）约定，在项目公司向EDL开具发票后的规定天数内支付电费，延期支付将承担违约罚金。更为重要的是，老挝电力公司（EDL）和老挝政府为电费支付提供担保，支付延期后，项目公司有权要求担保方对电费进行支付。这些约定保证了项目公司电费的及时回收，这样就能对资金回收风险进行有效管控。

4、违约和不可抗力情形的出现

政府违约责任，可在合同中设定政府违约时须承担的违约责任，比如给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税收等优惠政策。应注意违约责任条款的可操作性，比如明确约定因一方违约所造成损失的赔偿。政府补偿、补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，由政府给予补偿、补贴，比如特许经营权提前赎回、项目造价超过预算、概算、政府行为或法律变更或不可抗力导致项目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本、支出、经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。

不可抗力或意外事件风险。投资商无法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT项目的实施中断，这些事件可能是自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的结果，如战争、暴乱或恐怖分子袭击，最终导致投资商收入损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资商可在BOT合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的承担进行明确约定。

5、对法律适用条款和争议解决条款的约定

项目的许多法律适用属地法，如多数协议的制约法律为老挝法律。但争议解决问题中，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项目当地的仲裁、诉讼机构，例如，在老挝投资的外商多在项目开发协议中约定以联合国国际贸易法委员会仲裁规则解决争议，仲裁地点为新加坡。而特许经营权协议（CA）中也规定受《新加坡国际仲裁法》约束，适用《纽约公约》。

6、合同语言的规定

通常规定协议以英文编写，并翻译成老挝文、中文。如三者出现矛盾，以英文版本为准。

7、重视合同缺陷和漏洞的查找

要高度关注合同文件的缺陷和漏洞。一定要注意，合同要求投资者对合同文件中提供的资料的准确性和充分性负责。也就是说，如果合同文件中存在错误、遗漏、不一致或相互矛盾等，由此造成的费用增加和损失的责任就要由投资商来承担。很多合同还涉及大量的合同附件，要注意与合同的相关条款的一致性。应在一开始就组织商务和专业人员查找合同中的缺陷和漏洞，扫除法律风险障碍。

例如：特许经营权协议（CA）中包含了众多的附件，如购售电协议（PPA）、股东协议、土地租赁协议、融资协议等，各个协议与特许经营权协议是相关联的，像购电协议的期限和CA中规定的商业运营日必须是相同的，因此就要确保附件和CA中相关条款的一致性。

四、BOT水电项目法律风险防范措施

1、加强对项目前期立项、合同主体资质等进行审查和调查

首先要系统研究项目所在国的政治、经济、法律、社会文化、税收政策、劳工政策及与中国的双边关系等投资环境，深入了解项目所在国的电力工业发展状况，考虑到其有丰富的水电资源，较好的开发条件，投资建设水电项目有利于公司的业务发展。同时，聘请知名的设计研究院对项目开展可行性研究工作。可行性研究报告中充分考虑所在国基础设施，建设条件，物价上涨、汇率变动等影响项目投资的因素。

对建设项目背景、立项、规划、环评等项审批文件的合法性进行审查和调查，参与项目立项的前期法律文件（包括可行性研究报告、项目建议书）的起草、审核和修改，提供项目法律、政策可行性分析，办理项目规划、立项审批及其他各种政府批准、登记备案手续，拟定项目合作开发方案，参加起草和完善合作合同文件，进行合法性审查，并出具法律意见书。

例如，股东协议（SA），首先要审查合作方是否具有合作的主体资格条件，像电力能源这样的特定行业，还必须经过项目所在国政府特定的审批和指定，如果不具备这样的资格，可能导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

部分合作类合同为了规避对主体资格的限制，双方会采用代理方式进行合作，对这种合作模式应注意费用的支付问题，在合同条款中不应出现“业务分成”等概念，有关费用只能以代理费等形式体现。

2、开工建设前完成重要商务合同，规避投资决策风险

在开工前要依次完成项目备忘录（MOU）签署、项目开发协议（PDA）签署、特许权协议（CA）签署、购售电协议（PPA）签署、股东协议（SA）签署、项目公司注册、项目融资协议签署的重要商务里程碑工作。为可研报告中项目经济效益评价涉及的股权结构、借款利率、电价水平、上网电量和相关税费等关键假设条件提供重要依据。在项目开工前，完成股东协议和融资协议签署，成功的规避了项目的融资关闭风险。可行性研究报告准确的反映了老挝水电项目的真实情况，成为投资决策的重要依据。可行性研究报告真实准确、项目开工前完成重要商务协议的签署很好的规避了投资决策风险。

3、对勘察、设计、施工、监理等的招标投标文件，对其合法性进行审查

提出招标投标的法律咨询，对建设工程具体项目招标投标程序及各种招投标文件的合法性进行审查，为评标、决标提供法律意见，必要时参与重要评标、决标和开标；对投标申请人进行资格预审，对投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求；拟定、审核招投标文件和合同，招投标文件的修改和澄清，并进行备案，对投标担保、联合投标、投标人禁止行为等进行审查，确认投标文件的法律效力。【中国工程管理网刘哲EPC工程总承包项目合同法律风险及防范】

总之，BOT电站项目涉及到的主体较多，运作期限较长，法律关系比较复杂，且跨越投融资、公司设立、建设工程、项目运营等多个专业领域，相对来说投资风险较大，投资商在投资项目时，首先须审查项目的合法性，在签订合同时须把握要点，并对相关合同的整体架构进行合理安排，通过合同条款的设计和安排尽量避免和减少项目投资风险。即投资商可通过合同谈判和合同的审核将上述部分风险转嫁给政府或与政府共同分担。而合同审查是一项对审查者的要求较为全面的工作，不但要有扎实的法律基础，还要熟悉企业管理、经济运行的相关知识，当然一切的经验都需要慢慢累积的过程，边学边审，将知识和实践结合起来，很快就能形成自己审查合同的技巧和方法。

这就要求我们加强法律基础管理工作，使公司的合同管理规范化、科学化，通过健全机构和信息化实现对合同风险的闭环管理，实现经济合同法律审核率达到100%，全面提高合同管理质量。同时聘请国内和项目所在国的资深法律机构，协助公司进行相关法律文本的审核，并提供相关信息的咨询和培训，积极向其学习和汲取经验，全面提升法律人员合同审核、项目谈判、分析研究等的能力，不断提高法律人员业务水平和履职能力。另外，在实际操作过程中，成立一个由法律、财务、计划、技术、外语等各专业人员组成的商务小组全过程参与合同的审核、研究和谈判是十分有必要的，可以从不同的角度提出对相关问题的专业建议，更有利于合同的专业性和严谨性。