正当防卫的认定问题思考

正当防卫的认定问题思考

鲁家鹏

四川省社会科学院四川成都610072

摘要：我国对于正当防卫的认定标准，在学术界中存在着较多争议主要是以其认定标准的分歧产生的主要为以结果无价值论为起点的形式诉讼观点，而在司法实务界因审判机关对于正当防卫的认定的尺度把控的不一致导致相类似的案件甚至出现截然不同的判决结果的产生。笔者试通过对于正当防卫的内涵分析结合近期典型案例试探索出我国正当防卫的认定未来应走向何种道路才能避免当今审判标准不一致的现状。

关键词：结果无价值；平衡利益；自由裁量

随着信息流通的加快更多，越来越多的法院判决走入人民群众的视野当中，人民群众更愿意关注司法审判并发表自己打意见这无疑是我国全面建成社会主义法治国家伟大目标的重要一步，但是否在社会舆论下的司法审判就是公正的审判这个问题值得我们的思考。尤其是近些年来我国对于正当防卫案件的审判，法院在审判正当防卫案件中其所依据的标准简直是飘忽不定难以捉摸，把相似案件进行归纳分析会发现其依据的标准大相径庭。

一、不同的标准

条件相似的案件在不同法院的审判结果并不会完全相同，由于审判人员的文化背景不同存在较小的差异是完全合理的，但若出现较大偏离甚至相反必然是发生了裁判的错误。我们从典型案例入手对我国正当防卫认定进行标准进行归纳分析。

案件一（河北辱妻杀人案），2015年2月5日，河北保定市涞源县张家庄村村民毕志新因认为妻子曾秀梅(化名)被同村村民冀鹏强奸，前往讨要说法的过程将冀鹏杀死。案件多次开庭，河北省高级人民法院下发终审判决书，判处毕志新无期徒刑，剥夺政治权利终身，赔偿冀鹏家人共计2万余元。当事人在妻子三次被强奸之后因不懂基本法律常识上访无果的情况下因个人激奋而杀人，最后被认定故意杀人。

案件二（于欢案），2014年7月至2015年11月，于欢父母两次向吴某和赵某借款135万元，约定月息10％，于欢父母以先后偿还184.8万元，但吴与赵二人暴力催债。2016年4月14日杜某等人以侮辱、限制人身自由等方式侵犯当事人人身权利，并阻止其随民警离开。在争执过程中于欢持刀刺向程某与杜某，致使一人死亡，多人受伤的后果。2017年2月17日聊城市中级人民法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，2017年6月23日山东省高级人民法院对上诉人于欢案件宣判，改判为有期徒刑五年，认定为防卫过当。

案件三（昆山827案），2018年8月27日，刘海龙驾驶宝马轿车在昆山市震川路西行至顺帆路路口，与同向骑自行车的于海明发生争执。刘海龙从车中取出一把砍刀连续击打于海明，后被于海明反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡。2018年9月1日，昆山市公安机关以于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任为由对案件作出撤销案件决定，检查机关认为当事人行为符合我国刑法第二十三条第三款的规定。

二、舆论之于正当防卫认定

从于欢案与昆山827案的案情对比来看案情基本相似，都是同在合法的人身权益受到持续侵害的状态下发生并都导致了被害人死亡的事实但一起案件被认定为正当防卫而另一起案件却被一审认定为故意伤害直到二审才改判为防卫过当。出于正当防卫的目地与事实造成被害人死亡结果的发生属于典型的防卫过当，且属于在激奋的情况是实施的行为，从法学合理性角度上分析不能要求一个正常人做到完全的理智应是在一定限度上的理智，然而却被认定为故意杀人罪。针对以上几起案例可以看出，舆论缺失在正当防卫的认定案件中起到重要作用，但同样也存在着一些不足如定性偏差不够准确等。下文我们从学理角度进行分析，试探寻我国正当防卫认定的标准。

三、正当防卫认定的理论分析

关于正当防卫的认定，德国采取了个人保全原理与法确证原理结合的二元理论，“从国际比较的视野来看，德国的正当防卫权显得十分宽泛和凌厉”。[1]具体解释来看就是只要为了保护被侵害人的利益其认为是必要的，就可以保护轻法益而造成重损害，例如“住宅所有人，可以用刀刺死夜晚侵入住宅的带有酒气的男子。”或者更为严厉的“认为一名行动不便的老人，在没有其他办法的情况下，为了击落爬在树上偷苹果的少年而开枪射击，也是必要的”。[3]这种以个人保全与发确证理论结合的二元判断标准是不合我国法律的判定标准的，从实质上讲，这种正当防卫的模式在一定程度上是对无限防卫权的承认显然不符合我国标准。

上文中提到在德国的正当防卫认定当中利益权衡只是一种正当防卫的相对性约束手段而并不直接影响防卫事实的认定，相比与我国正当防卫的认定主要区别在笔者看来是利益权衡的地位。从我国刑法对于正当防卫的规定上来看也是认为正当防卫是为保护公民利益与社会秩序，然而最大的区别是我国较重视损害结果与防卫之间的关系，甚至损害结果直接影响正当行为成立的认定，我国法院习惯用“必要限度”来对防卫进行界定。

以“防卫过当”和“刑事案由”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共出现6603个结果，有722例刑事判决认定798名犯罪人构成防卫过当。其中被判处10年以上有期徒刑的2人;判处7年以上10年以下有期徒刑的39人;判处5年以上7年以下有期徒刑的42人;判处1年以下有期徒刑的164人。就缓刑的适用来说，在被判处三年以下有期徒刑和拘役的558名犯罪人中，同时适用缓刑的有303人。从统计来看，大多数构成防卫过当的犯罪人被判处了三年以下有期徒刑及更轻缓的刑罚。[4]据我国《刑法》第20条第2款规定，判断正当防卫是否过当主要看是否明显超出必要限度，而在司法实务审判中通过案例分析可以发现审判机关在认定是否构成正当防卫亦或是防卫过当中更喜欢根据最终防卫相对人受到的损害结果来判定行为人是否构成正当防卫或是防卫过当，这是典型的“唯结果论”，背离了正当防卫理论的立法初衷。

在笔者看来是否所有的刑事案件的判断都适用“结果无价值”存在着很大的疑问。“结果无价值论”的倡导者张明楷教授也同样认为法院在认定正当防卫案件中要注意防卫人存在高度紧张、恐慌等心理状态。[5]但多数法院在审判中并未据此大幅减轻防卫人的刑罚，更别提免除处罚。因此，在刑罚裁量时，要特别关注防卫人面临不法侵害时所产生的紧张状态，确定此时防卫人责任减少的程度，恰当确定减轻处罚的幅度，甚至免除处罚。过于看重平衡原则只会带来更多的不公平与恣意，法院在今后的正当防卫案件的法律适用中要加强主观状态分析，正当防卫是保护被害人的法律而不是保护行凶者的法律，但当今多数正当防卫案件的认定早已背离法律初衷，多数无辜的受害人受到了本不应自己承担的法律责任。

四、结语

针对我国正当防卫案件认定不一致的现状，通过分析可以发现问题并不是法条本身的缺陷而是审判人员由于基本素养的原因而导致的适用偏差。相比与德国的类似“无限防卫权”的正当防卫条款，我国对于正当防卫的法律条文更为全面，但为什么出现正当防卫认定难，社会舆论态度大的问题归根接地还是审判机关过于强调所谓的平衡利益，但往往对受害人的利益造成重大的损害。法与情理虽然是相对的概念但对于正当防卫案件法和情理并不相对立，更多的不公不是法律与情理规范的不一致，而是适用原因产生。

参考文献

[1]［德］约翰内斯·卡斯帕:《德国正当防卫权的“法维护”原则》陈璇译,《人民检察》2016年第10期，第30页。

[2]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，4．Aufl．，C．H．Beck，2006，S．676．

[3]同上1注。

[4]尹子文：防卫过当的实务认定与反思[J].现代法学.2018年1月。

[5]张明楷．责任刑与预防刑［M］．北京:北京大学出版社，2014:430;2013安中刑一终字第00055号。