商标平行进口问题分析——从美国立法实践说起

商标平行进口问题分析——从美国立法实践说起

王金乡（中国政法大学法律硕士学院,北京102249）

摘要：商标权是否全球用尽以及应否允许商标平行进口在理论上一直存在巨大争议。本文在分析了美国商标平行进口立法实践历史进程的基础上，认为根据我国目前的经济形势，应该允许平行进口并对其进行适当规制。

关键词：商标权用尽;平行进口;美国平行进口立法实践

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：1000-8772(2009)08-00-0收稿日期：2009-04-08

作者简介：王金乡(1983—)，女，山东威海人，中国政法大学法律硕士学院法律硕士专业硕士研究生。

一、关于商标权用尽原则与平行进口的理论之争

商标的平行进口，又称为灰色市场，指进口商未经商标权人或其被许可人的许可，将带有在本国受法律保护商标的商品进口到国内市场的行为。商标平行进口产生的原因是同一商标商品上存在的价格差。关于商标平行进口是否合法其背后的理论支撑就是商标权用尽原则。

商标权用尽原则，又称为首次销售原则，它是指商标所有人或其授权许可人将负载该商标的商品首次投入市场后，该商品上的商标权即告终结，任何人进一步使用或销售该产品都不受商标权人的控制。该理论首先是由德国学者约瑟夫?科勒于19世纪末提出来的，随即为德国最高法院所接受，同一时期的美国最高法院也在1873年AdamsV.Urke一案中提出了首次销售理论，[1]该理论的目的主要是为了平衡市场主体的各方利益，保障商品正常流通，保证交易安全，防止商标所有权人滥用其商标权阻碍商品的正常使用和流通，甚至瓜分市场造成垄断。商标权用尽原则又分为国内用尽与国际用尽说两种。

商标国内用尽说认为知识产权具有地域性，既然商标的取得具有地域性，其穷竭也应具有地域性。商标权是根据每一个国家的商标法而产生的，相对于其他国家的法律来说是独立存在的。商标在哪国注册，商标权人的利益就在哪国受保护。因此未经所有人或被许可使用人同意的平行进口是对商标所有人权利的侵犯。[2]

商标的域外穷竭说认为商标权人或者其授权的人通过首次出售其商标权产品已实现了商标的经济利益，没有必要再赋予其从以后的商品流通中获得多重报酬的权利和机会，而合法取得商品的所有权人则不受商标权人的限制可以任意处分自己合法取得的商品，包括平行进口。[3]

二、美国商标平行进口的立法实践对我国的启示作用

关于商标权是否应域外穷竭从而达到允许平行进口的目的，在世界范围内并没有达成一致。无论是巴黎公约还是TRIPS协议，对此均没有明确规定。而世界各国对此的立法也是参差不齐。欧盟只允许在欧共体范围内的平行进口。欧盟在《欧共体指令》第七条第一款中规定，商标所有人本人或经其同意将带有该商标的商品在共同体内投放市场，则该商标后续使用不受商标权人专有权之限制。[4]日本从1976年派克金笔案后开始采取“独立商誉原则”，承认一定条件下的商标平行进口。[5]在各国规定中，笔者认为最具有借鉴意义的是美国商标平行进口的立法实践。美国平行进口经历了一个漫长的发展过程，其每一步的发展都是根据当时具体的经济环境，考虑到美国经济利益的前提下做出的，这对于还在探索中的中国无疑具有借鉴意义。

1.20世纪初，美国在资本主义市场上处于相对弱势地位，其出口贸易发展缓慢，只占国民经济的8﹪，其经济发展主要依靠强大的国内市场。平行进口对其影响不大，反而会促进其市场繁荣，使其逐渐参与到国际贸易中。因此，该时期的美国主要依据“商标单一功能说”在承认权利国际用尽原则的理论下，允许平行进口。例如在1916年的Schoening一案中，美国法院认为商标的功能仅仅是用来指示商品来源，如果一个商品所使用的商标在某一个国家是合法的，则该商品在任何地方都是合法的。该时期的美国对平行进口持完全放开的态度，一方面是由于市场尚不规范，更重要的一点是取决于美国其时的经济发展状况，美国虽然也在发展，但经济发展远没有达到资本家要求的程度，平行进口刚好可以繁荣市场，活跃进出口贸易，从而促进美国经济趋向繁荣。

2.一战后，大发横财的美国迎来了柯立芝经济繁荣，美国企业迅速发展，开始不断创造自己的品牌信誉。然而，平行进口的存在使美国人苦心经营的商品信誉往往被外来市场的廉价商品所冲击，迫于企业的巨大压力，国会转变了态度，开始禁止平行进口，以保护本国企业利益。1923年Katzel案后，从保护商标权人独立商誉的角度，美国开始禁止平行进口。其《关税法》第526条明确规定，如果注册商标权人是美国公民或者是在美国成立或组织的公司、协会、社团，未经商标权人同意，禁止外国厂商制造的带有经美国专利商标局注册的相关注册商标的商品进口到美国。而其之前是允许平行进口的，该《关税法》的通过，许多学者认为，这完全是美国出于政策性的考虑而制定的，就是为了防止发展中国家的质次价廉的商品涌入美国市场，冲破商标权人和使用权人苦心经营起来的商品信誉。[6]该《关税法》的出台背景如上所说，是美国政府在面对经济发展的一片大好前景时，无法容忍外来商品流入对美国经济造成的负面冲击，从而防止质次价廉的商品与其国内的质优商品抢占市场，损害国内商标权人的利益。

3.二战后，随着世界经济复苏，各资本主义国家经济的快速发展，跨国公司逐渐发展起来，美国国内市场上也毫无例外出现了外国公司设立的分公司、子公司。为了在国际市场上维护本国企业利益，也为了防止外国企业在美国设立分公司或者子公司后利用禁止规定来限制美国的其他企业进口同样的商品来与其竞争，同时也为了维护本国消费者的利益，美国又规定了“共同控制”的例外情形，即如果外国商标和美国商标为同一人所拥有时，或者拥有人之间有母子公司关系，则灰色市场商品进口不应当禁止。美国《海关条例》第133.21条C款规定了三种例外情况：(1)外国商品的商标和美国的商标为同一自然人或法人拥有；(2)外国商标所有人与美国国内商标所有人是母子公司关系或其它共同控制关系；(3)在外国生产的商品上标有经美国商标所有人授权使用的注册商标。[7]在1957年的USvGuedainhic一案，法院在综合考虑了各种因素及美国竞争法的反垄断原则后认为，美国公司与法国公司属联营企业关系，其排斥他人进口相同商标商品构成了贸易垄断行为，并认为1930年关税法并未授予美国商标权人此种权利。[8]这种“共同控制”的例外是美国政府对时常为人所诟病的《关税法》的适时调整，其实也是适应了该阶段美国经济发展的需要，以解决跨国公司在美国经济发展中所产生的新问题。

4.然而，随着美国经济的飞速发展，海外跨国公司数量激增，美国很多企业利用例外的存在，在国外建立了大量的分公司和子公司，然后将价格低廉的商品平行进口到国内市场，与美国本土企业形成了商业竞争关系。在这种情况下，美国本土企业的利益受到冲击。同时，在国外生产的同一商标商品在质量上与美国生产的商品常常有很大区别，这种商品的平行进口容易造成消费者的混淆，并损害美国商标权人的利益，因此美国通过了《兰海姆法》对例外进行了限制。《兰海姆法》第32条规定禁止假冒的商品或者冒充有效的美国注册商标的商品进口到美国。第42条规定禁止复制或者模仿美国有效的注册商标的商品的进口。《兰海姆法》是美国试图对“共同控制”例外原则进行的再例外修订，以期望改变价格低廉的平行进口商品对美国国内市场高质量商品的冲击。根据《兰海姆法》，即使平行进口商品适用于“共同控制”例外的规定，但只要该商品与国内商品存在质量特性上的差异，足以使国内消费者对商品的来源与品质造成混淆，误认为该产品与国内产品之间存在某种联系，这种平行进口就应该禁止。尽管对《兰海姆法》的适用存在争议，但事实上已经有一些美国法院适用了该法对平行进口作出了判决。《兰海姆法》又是应美国经济发展需求而出台的一部法律，是对美国平行进口制度的进一步完善，也是对美国市场发展规制的一个调整和回应。

由此可以看出美国对商标平行进口的态度是根据其在国际上的贸易地位和知识产权地位，是在平衡产业利益和公众利益等利益冲突的基础上做出的。美国平行进口发展的历史是一个随着市场经济的不断发展完善而自我调整改进的过程，鉴于此，很多学者也认为，商标平行进口与其说是一个法律问题，还不如说是一个政策问题。

三、中国目前在平行进口问题上应持有的态度

中国在LUX案以后，对平行进口一直存在巨大争议，立法上没有相关规定，审判实践也各不相同。笔者认为，我们可以借鉴美国经验，在认清当前经济形势、分析利益得失的基础上对平行进口做出禁止与否的决定。我国目前虽然经济发展很快，但较之发达国家，经济发展水平仍不高，因此，笔者认为应允许平行进口，以达到活跃市场，繁荣经济的目的。

首先，我国是一个发展中国家，高科技产业发展缓慢，国内产品主要是密集型产品。同时由于我国生产成本低，劳动力价格低廉，在国际市场上生产和销售同样的产品，我国占有很大价格优势，平行进口商一般不会向我国进口，允许平行进口反而会促进我国产品出口，实际上对我国经济是有利的。

其次，我国进口经销市场发展不健全、不强大，强行禁止平行进口会损害国内进口商、经销商以及消费者的利益。以我国进口汽车行业为例，《汽车品牌销售管理实施办法》的实施其负面效应远大于正面影响。根据《办法》规定，同一汽车品牌的网络规划一般由一家境内企业制定和实施。境外汽车生产企业在境内销售汽车，须授权境内企业或按国家有关规定在境内设立企业作为其汽车总经销商，制定和实施网络规划。汽车总经销商应当获得汽车生产企业的书面授权，独自拥有对特定品牌汽车进行分销的权利。汽车品牌经销商应当获得汽车供应商(即汽车生产企业、汽车总经销商)品牌汽车销售授权。而事实上，由于我国进口经销市场发展不健全，进口汽车的总代理商多数与国外厂家有资产关系，或为其独资销售公司，可以轻易操纵价格，关联交易，这在客观上等于打开了偷逃关税之门。[9]该办法的出台导致了进口汽车市场被完全垄断的局面，进口汽车的定价也完全为外商所控制，进口车价格所以一直居高不下，这不仅损害了我国消费者的利益，进口垄断的局面也损害了国内分销商和进口商的利益，大量利润被外商捞走，这对国民经济来说无疑也是一大损失。

再次，我国跨国公司发展缓慢，而境外跨国公司在我国设立子公司分公司的数量日益增多，在境内注册的外国商标权也在增加。如果禁止平行进口，无异于是帮境外的跨国公司瓜分市场，禁止同类商品的市场准入，损害我国进口商利益，妨害公平竞争，损害消费者的自主选择权。

最后，我国缺少高科技产业，平行进口会促进我国高科技产业的发展。反对平行进口者认为，我国高科技产业、支柱产业发展缓慢，如果允许平行进口势必会对这些行业造成影响，阻碍其发展。笔者则认为，平行进口带来的冲击未必是坏事，反而会刺激国内产业创新，增强竞争力，如果只是一味保护，其发展壮大将无从谈起。只有将这些产业推向市场风口，让其感受到巨大的竞争压力，才会有创新的出现，才会有精英企业的出现。

因此，根据我国目前经济现状，笔者认为我国应允许平行进口。

[1]刘春田主编.知识产权法[M].北京:高等教育出版社,北大出版社,2003.

[2]王传丽.与贸易有关的知识产权问题[J].政法论坛,1995,(l).

[3]刘春田主编.知识产权法[M].北京:高等教育出版社,北大出版社,2003.

[4]Councildirective(89-104).TradeMarksArt.7

[5]叶京生,董巧新.知识产权与世界贸易[M].立信会计出版社.

[6][7][8]李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社,2003.

[9]袁泽清.从进口汽车市场看我国商标平行进口立法[J].贵州社会科学.