期待可能性理论之引入再思考

期待可能性理论之引入再思考

范耀允

——以刑事一体化为研究方法

范耀允

郑州大学法学院河南郑州450001

中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：41-1413（2011）09-0000-01

摘要：特定的历史条件和社会背景催生与之相适应的科学理论，期待可能性理论的产生和发展便遵循了这一规律。有感于期待可能性理论在德日的发展历程，以刑事一体化为研究方法，对我国期待可能性理论之引入进行再思考，也是对如何完善我国犯罪构成理论，取长补短的再思考，以期服务于司法实践，是为最终之目的。

关键词：期待可能性；刑事一体化；考察；引入；完善

20世纪90年代中期我国刑法学者开始关注期待可能性理论，介绍这一理论在大陆法系刑法理论中的产生和发展历程，对我国是否有必要引入该理论各持一端，均以充分的论据论之。读书思考，继而有感而发，也提出了笔者不成熟的想法。

一、考察期待可能性理论的产生和发展历程

（一）期待可能性理论在德国

期待可能性理论发源于德国，确立于一战前后，当时的历史背景是该理论得以产生的社会基础。19世纪中后期的德国正值社会动荡，战争多发的年代，尤其是一战中作为战败国的德国，元气大伤，巨额战争赔款和财产损失使德国人民遭受无尽的苦难，此后国民经济发展步履维艰，社会制度混乱，人民生活贫困潦倒，伴随着的是一系列社会问题的产生，最为棘手的还是犯罪问题的愈演愈烈。社会基本矛盾是犯罪产生的根源，反映在刑法上就是如何减少、控制犯罪的发生。国家必定期望通过刑罚的手段来遏制犯罪的发生，继而推行重刑政策，扩大国家刑罚权，这样公民权就难以得到保障，而刑事古典学派倡导的就是保障公民权限制国家刑罚权的自然法思想，主张罪刑法定主义、罪刑均衡主义、刑罚人道主义、意志自由论、道义责任论，然而这一思想也正与期待可能理论的内涵相一致。因此可以说古典学派的思想观点为期待可能性理论的形成提供了理论基础。该理论的产生可追溯于德国1897年一则普通的案例（即“癖马案”），该案判决作出以后，若非判决理由所具有的独特的刑法理论价值也许如过往案件一样被束之高阁，正是因为这一判决理由背后蕴含着的重要思想理论，引起了刑法学者的注意，一股研讨期待可能性理论的学术热潮在德国掀起了，相继经过迈耶、弗兰克、戈登修米特、弗洛登塔尔、施密特、威尔泽尔等人的研究与完善，期待可能性理论最终在德国确立。

期待可能性理论最先应用于实践当中，也是发生在德国。1927年起草的德国刑法(草案)第25条规定:“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下之行为。”①再考察德国现行刑法，期待可能性理论在刑法规范中亦有体现：第33条规定:“防卫人由于惊慌、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”②，也即是防卫过当不可归责在刑法上的规定，体现出期待可能性理论的规范化；第157条规定:“证人或鉴定人有责地实施了虚伪宣誓或未经宣誓的陈述，如行为人是为了避免其亲属或本人受到刑罚处罚或剥夺自由的校正或保安处分而说出虚假事实的，法院可根据其裁量减轻其刑罚，未经宣誓而陈述的，则全部免除其刑罚”。③很显然，德国现行刑法作出这样的规定体现了一种自然法思想，与期待可能性理论的本质要求相吻合，既充分考虑了行为人在情况紧迫的情况下所作出的不得已的选择，体谅了人的本能反应和人性的脆弱且是在不违反法秩序的前提下，从而合理地化解了特定情形下法与情的紧张关系。关于这一层意义，德国刑法学家李斯特有言：“虽然行为人认识到其行为的事实上合法的重要性，或者虽然他应当且能够认识到此等重要性，但仍不能期望行为人为合法行为；亦即如果不能期望对符合构成要件的结果及其社会危害性的认识成为决定性的反动机(Gegenmotiv)，亦即不能期望行为人有合法行为动机，或者换句话说，鉴于整体情况，如果行为人的动机过程不可被称为有错误或违背义务。能够期待行为人在上述情况下为合法行为，要个别情况个别对待。”④同时，亦应注意到关键一点，期待可能性理论所关注的是个案正义，在德国并非直接用于实践当中，而是在法律有规定的情况下才可适用，这也是下面将要论述的问题。

期待可能性理论在德国的现状，已非确立之初那样受到重视，反映在立法上就是刑法规范当中无过多涉及该理论的条文，仅少量分则条文有所体现，即使在理论界讨论是否将其作为超法规的责任阻却事由，通说仍是持否定态度，且其功能上也仅限于作为解释性理论对刑法规范进行科学合理解释时的理论依据。这种状况出现的原因何在？首先看到较之战后的德国，今日德国之政治、经济、文化教育，正处于稳定发展阶段，公民守法精神很强，期待可能性理论产生之初的社会条件已不存在。再看这一时期刑法理论所倡导的思想内容，过去强调刑罚的惩罚功能，崇尚社会防卫论、意志相对自由，而今注重的是刑罚的预防矫正功能，推行社会责任论，看行为人有没有做到像一般人一样发挥自己的能力认识与控制自己的行为。最后分析期待可能性理论本身的特点，是否适用该理论的标准不好把握，容易被无节制的滥用，因此对于法治环境已非昔日状况的德国来说在适用该理论的选择上当然是慎之又慎。

（二）期待可能性理论在日本

期待可能性理论在德国产生之后，1928年，经刑法学新派学者木村龟二介绍传入到日本，并很快为其他学者所接受，在德国研究成果的基础不断完善充实该理论，使其理论架构更趋科学、成熟，二战之后在日本已处于刑法理论通说地位。彼时正值日本刑法变更之时，学者们致力于构建科学合理的刑事法学体系，开始了对人本身的关注，而从期待可能性理论产生的渊源看，该理论所体现出的精神正是要求国家规范给予人类感情、人性以关注，那么其很快在日本刑法理论中确立也就不足为奇了。此外，另一因素也起到了很大的促进作用，就是规范责任论在日本的长足发展，在这一点上，泷川幸辰博士作出了很大的贡献，如他所主张：“责任包含着责任能力、责任条件、基于义务意识支配行为的可能性三要素。刑法只对具备三要素的行为人在行为之际期待其适法行为，所以，他不实施适法行为而实施违法行为的场合，就要给予刑法上的非难”。⑤

司法实践当中，日本刑法中并没有明确的期待可能性规范，但在理论上认为，日本刑法第36条第2项关于根据情状减轻或者免除过剩防卫行为的刑罚的规定、第37条第1项单数关于根据情状减轻或者免除过剩避难行为的刑法的规定、第105条关于犯人的亲属为了犯人的利益而藏匿犯人、湮灭证据的行为免除其刑的规定，都是以期待可能性理论为根据的。司法实务中，尤其是二战后，案件判决中该理论被高频适用，之所以会如此大量的适用超法规的责任阻却事由与战后日本的国家状况联系密切，日本人民在深受战争之苦后，越来越感觉到对军统权力、国家权力限制的必要性，以保障和维护国民个人权利的新自由主义思潮兴起，在学理上就表现为自然法思想的再次推崇，其原因就在于期待可能性理论的内涵与新自然法学派的思想本质相吻合，都强烈表达了人们对国家权力的警惕和希望给予国民个人同情和自由的愿望。

日本刑法理论受德国刑法理论的影响，期待可能性理论在日本所产生的影响已非战后初期时那样重大，关于此点，日本学者大塚仁教授曾在自己的书中写道：“像往往所担心的一样，无限制地适用期待可能性理论有招致刑法的软弱化之虞。在这个意义上，必须充分注意德国的动向。”⑥就目前来说，尽管这一理论在日本刑法学界通说上仍被认为是超法规的责任阻却事由，但已明显看出其与在德国的发展历程一样，该理论的地位已经开始动摇。现在的日本，国民经济得到了较快发展，政治稳定，崇尚个人主义的自然法学派可发挥的作用渐渐变弱，再加上在世界范围内出现了试图调和自然法学派、分析法学派和社会法学派于一体的统一法学派，期待可能性理论在日本开始动摇也就显得是自然而然的了。

二、以刑事一体化的研究方法对期待可能性理论之引入再思考

刑事一体化思想由我国刑法学者储槐植教授提出，在《建立刑事一体化思想》一文中，储教授首次阐述了自己的学术思想并提出刑事一体化的具体概念：“刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。”⑦储教授认为刑法要想实现最佳社会效益，需刑法与刑法运行内外协调，建立全方位立体的思维模式，这就是刑事一体化思想所要达到的目的。作为研究方法的刑事一体化关键在于把握这个“化”字，刑法学研究不能独立于相关刑事法学科，要各学科知识相结合，彼此促进，在刑法之中、刑法前后、刑法上下研究刑法。刑法之中研究刑法是指研究罪行关系，刑法与刑事诉讼相结合；刑法前后研究刑法就是研究犯罪之前的状况查找犯罪原因，犯罪之后定罪量刑的执行情况，接受信息反馈；刑法上下研究刑法就关系到了哲学概念上所谓的上层建筑和经济基础，刑法之上研究刑法就是研究社会意识形态、国家政治体制、法律文化、精神文明状态等，刑法之下研究刑法就要考察经济基础，社会生产力水平，经济体制等。

在简单介绍了刑事一体化研究方法之后，从前部分对德日期待可能性理论的考察来看，期待可能性理论在德日产生和发展历程正契合了刑事一体化思想的内涵，德国特定的社会历史背景促使期待可能性理论的产生和确立，并适用于司法实务当中，可是现在的德国对待该理论却秉持审慎的态度，不同意其作为超法规的责任阻却事由，同样在日本亦进行着类似的变更。这对我国刑法理论界来说极具借鉴价值。

我国目前仍处于社会主义发展的初级阶段，市场经济确立不久，各项经济政治体制还不完善，在金钱及其他利益的驱使下人们思想观念变化很大，利己主义膨胀，过去计划经济体制赖以存在的伦理道德秩序受到了冲击，伴随着贫富差距的拉大，犯罪也成为亟待解决的重要问题。依照我国的法律传统治乱世用重典的思想，对刑罚控制犯罪的作用寄予了过高的期望，刑罚有度而犯罪无限，面对犯罪率阶位不断攀高，此时应该思考刑罚是控制犯罪的重要方式而非唯一的方式，各项体制不健全，刑罚亦会遵循经济学上所谓的边际效应规律，加重刑罚的空间和重刑所起的作用都会受到限制。理论指导实践，此时所要做到的是如何完善我国刑法理论，引入他人科学合理的理论为我所用，以资取长补短。我国属社会主义法系成文法国家，很多理论在现有水平的基础上借鉴吸收了大陆法系的刑法理论，充实完善了我国的刑法理论，并适用于司法实践当中，刑法学者们也未间断过对大陆法系刑法理论的研究和探讨，反思我们自身的不足。

通过考察理论产生和发展的过程及对我国现状的简单分析是为提出自己的观点所做铺垫，进而以刑事一体化的研究方法发现刑法理论产生、发展、引入的规律，而我真正想要表达的是对期待可能性理论的引入问题的思考，从上述对我国现状分析看，国家刑罚权扩大，公民权利受到损害，为了保障公民权发挥刑法的最佳效用，我觉得有必要引入期待可能性理论，通过国家规范表达对人性脆弱的体恤关怀，这与人类自然情感的需求相一致，而我国当前法治理念的指导思想是构建和谐社会，以人为本，从前述期待可能性理论在德国产生的渊源来看该理论的内涵就是对人权保障的关注，对人性脆弱的关怀，对人道主义精神的秉持，这正是我国法治理念所提倡的。但从目前学者们发表的论文中看到，在对待引入与否的问题上褒贬不一，当然再科学合理、对我们有益的外来理论都不可能不经转化而完全照搬地直接置于我国理论框架之内，好的理论要经过转化吸收才能发挥它的作用，用的好国家和人民两受其利，用的不好两受其害。但不能因为我们适用不当走了弯路就否认其科学合理性而弃之不用，这当然不利于我们自身的发展完善。总结起来，对期待可能性理论的引入持否定态度的学者所论述的原因如下：其一，在目前我国现有的犯罪构成理论体系下无法移植该理论；其二，适用期待可能性理论时的判断标准不容易把握；其三，期待可能性理论的适用与罪刑法定原则冲突。针对第一个问题，分析我国刑法理论结构。我国刑法理论结构采用罪—责—刑的三元构造模式，而期待可能性理论是作为责任阻却事由来适用的，此外，责任论研究行为的社会危害性大小和行为人人身危险性大小，期待可能性理论作为评价行为人有没有不实行犯罪的现实可能性，其实质是对“意志形成的非难可能性”的评价，该种评价能为测量行为人人身危险性状况提供客观的标准，因此，期待可能性理论应当归属于责任论范畴之内；针对第二个问题，采用行为人标准说可解决。有关期待可能性的判断标准有三种观点：一是行为人标准说，具体情况发生时以行为人的能力为标准，判断其当时能否实施其他适法行为；二是平均人标准说，通常人在处于行为人行为当时的情况下，该行为有无实施其他适法行为的可能；三是国家标准说，以国家意志为出发点，根据国家或法律秩序期待什么、期待怎样的程度来判断。关于标准选择上，日本学者大塚仁认为：“期待可能性理论，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻找。”⑧针对第三个问题，可以追溯罪刑法定原则提出的宗旨，罪刑法定主义的目的在于保障人权，保障无辜的人不受刑罚的追究，从期待可能性理论的起源看，其目的就在于尊重人性，防止在异常的外部客观情况下，行为人符合犯罪构成要件的行为受到刑罚的处罚；罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释，并未禁止有利于被告人的类推解释，而期待可能性理论可理解为对被告人有利的解释，从这个意义上说，适用期待可能性理论，实现个案的公正，不仅不与罪刑法定原则相冲突，而且可以说是对罪刑法定精神本身的维护，刑法理论中经常说宁纵勿枉，也就是这个道理。

三、结语

通过对我国刑法理论是否引入大陆法系期待可能性理论的再思考，以刑事一体化思想为研究方法，寻找发展完善我国刑法理论的途径和方法，最终服务于我国的司法实践。

注释：

①《期待可能性理论研究》．游伟，肖晚祥．《刑事法评论》．陈兴良主编．北京：中国政法大学出版社，2001．

②《德国刑法典》．徐久生，庄敬华，译．北京:中国方正出版社，2004．

③《德国刑法典》．徐久生，庄敬华，译．北京:中国方正出版社，2004．

④《德国刑法教科书》．李斯特著；徐久生译．北京：法律出版社，2006．5．

⑤《近代西方刑法学说史》．马克昌主编．北京：中国人公安大学出版社，2008．1．

⑥《刑法概说：总论》．大塚仁著；冯军译．北京：人民大学出版社，2002．

⑦《刑事一体化》．储槐植著．北京：法律出版社．2004．5．

⑧《刑法概说：总论》．大塚仁著；冯军译．北京：人民大学出版社，2002．

参考文献：

[1]《期待可能性的域外命运—基于德日刑法理论与实践的考察》.石聚航.《山西警官高等专科学校学报》2010年7月第18卷第3期.

[2]《期待可能性理论中国化的困境与出论》.高晓飞.《人民检察（法学专论）》.2010.第5期.

[3]《刑法学的现代展开》.陈兴良,周光权著.北京:中国人民大学出版社,2006.

[4]《比较刑法：外国刑法学总论》.马克昌著.武汉:武汉大学出版社,2002.10.

[5]《外国刑法纲要》.张明楷著.第2版.北京:清华大学出版社,2007.2.

[6]《刑事一体化》．储槐植著．北京：法律出版社．2004．5．

作者简介：范耀允（1986-），女，汉族，河南省驻马店市人。现为郑州大学法学院2009级法律硕士专业硕士研究生，研究方向为刑法学。