股权让与担保的物权效力认定研究

股权让与担保的物权效力认定研究

朱晓雯

广东财经大学法学院

摘要：因中小企业融资的需求，激发了许多新型融资手段，其中之一便是股权让与担保。对债权人来说，这一非典型担保在信用保证和风险降低上有着典型担保不能比拟的优势，其在实践中被应用的频率越来越高。近年，股权让与担保纠纷案件的增多，主要集中在效力认定的讨论上。本文紧抓股权让与担保的效力认定问题，分析让与合同的效力与物权效力的关系，以及论证认可其物权效力的理由。

关键词：让与担保；股权；物权效力；

股权让与担保作为新兴的非典型担保，因其担保效力强于其他的担保物权的效力，逐渐被重视且应用频率提高。在司法实践中，这种担保形式的效力逐渐被肯定，但是该担保类型的合同效力和物权效力也应当有所区分。合同生效并不代表股权让与的担保物权已经设立，所以，对物权生效的标准进行研究有其必要性和应用价值。

一、股权让与担保的界定

让与担保，是指债务人、第三人为了担保债务的按期偿还，在债务发生时便通过买卖合同将担保物的所有权转至债权人；待债务清偿后，债务人或第三人将重新“回购”担保物；债务到期得不到清偿，债权人则就该担保物优先受偿。股权让与担保就是将担保物设定为股权的情形。与抵押、质押和留置这一类典型担保方式相比，股权让与担保有以下特点：

1.股权让与担保一般有两份合同

在合同形式上，典型担保一般只有一份书面或者口头合同，而让与担保一般有两份合同——借贷合同和股权转让合同。加上，股权让与担保合同类型与典型担保的合同类型不一样。虽然这些合同在法律上均被称为有名合同，但是典型担保合同因被沿用已久，其类型易于判断，所以其效力无可厚非。因为股权让与合同有两份，股权转让合同为“阳合同”，借贷合同为“阴合同”，所以股权转让合同常常被认定为无效，只认可借贷合同的效力。如此一来，股权转让合同的无效便会导致担保物权不生效。

2.股权的所有权须转移

在转让合同生效后，债务人须促进公司将目标股权进行工商变更登记，将担保物所有权转移到债权人，完成物权公示手续。在典型的担保中，担保物的所有权是不会发生转移。整个过程中，担保物的所有权一直归属于担保人。在股权质押当中，也是债务到期后，担保权人须经过拍卖等程序才能获得股权的所有权，或者只是就股权转让款获得优先受偿。因此，这个与典型担保的不同，合同中相应的条款甚至有可能被归类于流质条款而被判定无效。

3.债务偿还期满前债权人无处分权

股权让与担保中，担保权人虽然拥有股权所有权，但其因受合同相应条款的制约，其对目标股权没有处分权。这一点与典型担保一样，无论是股权让与担保还是典型担保，担保权人均无权在债权债务到期之前处分担保物。股权让与担保与股权转让交易的区别之一就是股权让与担保合同中的受让人没有处分权，并且不享有相应的股东权利，其拥有的只是形式上的股权所有权和名义上的股东资格。

4.债务如期偿还后债权人须返还股权

股权让与担保的债务人在债务偿还完毕之后，债权人必须在规定的时间之内通过工商变更登记手续将股权返还给担保人，将股权恢复到原有的状态。在典型担保中，由于担保物的所有权未曾发生转移，所以在清偿债务后，也无需履行相应的变更手续。

二、股权让与担保效力认定

在典型担保中，合同效力与物权效力一直遵循相区分原则，股权让与担保也不例外。虽然司法实践现趋向于认可股权让与担保这种担保形式，但是是否生效还需看其是否符合相应的条件，并不是这种担保形式被认可，就会断然生效。

1.股权让与合同的效力认定

股权让与担保的物权效力是设定在合同效力之上，借贷合同是主合同，股权让与合同是从合同。借贷合同无效，股权让与合同随之失效；借贷合同生效，股权让与合同未必有效，还需看其自身条件是否符合法律规定。对于股权让与合同的效力认定，司法实践中存在两种观点。

其一，股权转让合同、回购合同与借贷合同是相互独立的法律行为，应当分别进行评价，这是“分离论”的观点。持着观点的学者认为，股权让与担保中一般存在两份合同，这里的股权转让合同并不真正具有股权转让的真正目的，这也不是合同当事人的真实意思表示。根据《民法总则》第一百四十六条的规定，股权让与担保中的股权转让合同是合同当事人的虚假意思表示，应当认定为无效。相应地，股权让与担保的法律关系不被认可，其中的担保物权效力也会消失。

其二，“综合论”认为，首先，股权转让合同是整个借贷关系中的一环，虽然该合同作为“阳合同”并不具有股权转让真正的意思，同样根据《民法总则》第一百四十六条的规定，这一层属于虚假意思表示，为无效；但是股权让与担保是真正层面的含义，是当事人的真实意思表示，其效力应当被认可。其次，基于股权让与担保为目的的股权转让合同并没有出现《合同法》第五十二条规定中的情况，同时也无违反我国法律、行政法规强制性规定的情形，因此应当发生法律效力。有学者质疑，这样的股权转让合同存在“如债务人不能如期清偿债务，目标股权则归债权认所有”的流质条款，已经违反了法律的强制性规定，应当属于无效。但是，根据合同法的相关规定，合同部分无效不会影响合同其他部分生效。因此，合同中存在流质条款且该条款无效不会影响合同根本目的的实现，加上没有其他存在导致合同无效的情形，该合同应当产生法律约束力。

股权让与担保是市场经济发展中特殊担保的产物，是对典型担保的有益补充。以股权让与担保为真实意思表示的股权转让合同并未存在违反法律和行政法规的强制性规定，因此这种担保方式应当有效。

2.股权让与担保的物权效力认定

根据我国物权法中物权变动的区分原则，物权变动是否产生法律规定的效果，应当依照法律行为制度进行确定。在典型担保中，抵押和质押的物权变动效果需要通过公示手段来完成，动产通过交付来公示，不动产和股权则通过登记进行公示。虽然股权让与担保属于非典型的、新兴的担保物权，但其依然属于担保物权的范围内，仍然受物权法制度的管控，因此股权让与担保物权效力的发挥也应当进行登记手续，即股权转让到债权人名下。

以股权让与担保为真实意思表示的股权转让合同的生效只能证明债权的意思表示真实，这也能证明物权变动的意思表示，但这不属于物权行为。有债权和物权的变动意思表示不能直接产生物权变动的效果，不产生向第三人进行公示的效果。无论对公司内部生效，还是公司外部生效，要想股权让与担保发挥其担保物权的效力，还须进行转移交付的等级手续才能达到生效的效果。这也是我国法律对其采取登记生效主义的要求。

三、肯定股权让与担保物权效力的理由

对股权让与担保物权效力的质疑主要有三个理由，第一这非典型的担保与物权法定原则相冲突；第二，股权让与担保条款属于流质条款应当无效，于是股权让与担保也随之无效，无法产生担保作用；第三，股权转让合同并不存有股权转让的意思表示，于是合同存在虚假意思表示而无效。实质上，这些理由站不住脚，肯定股权让与担保物权的效力更为合理，更符实际需要。

1.股权让与担保依然遵循物权法定原则

与典型担保相比，虽然股权让与担保具有“新”的特征，但是不能因为“新”而一口断定股权让与担保不符合物权法定原则。根据物权法定原则的定义，物权的种类和内容只能有法律来规定。依照我国现行物权法的规定，物权有三大类，分别是所有权、用益物权和担保物权。股权让与担保虽然与抵押、质押和留置有区别，但是股权让与担保依然在“担保物权”这一范围内，具有担保的性质。这既未创设新的物权类型，也无新设物权内容。所以，认为股权让与担保违反物权法定是无稽之谈。在此，高圣平教授肯定股权让与担保的债权效力却否定其物权效力对此，笔者不认同。

物权变动须经物权公示程序，经过变更登记手续的股权让与承担已经具有对抗债务人其他债权人的效力，所以其物权效力应当承认。即使让与担保是为债权而作的担保，但是与其他典型担保物权一样，具有对抗第三人的效力。

2.股权让与担保条款与流质条款相区别

在流质条款中，如果债务人不能按期清偿债务，担保物的所有权即归担保权人所有。在股权让与担保当中，如果存在流质条款，该条款当然无效，但这并不影响股权转让合同的效力。根据《合同法》第五十六条的规定，合同部分无效不影响其他部分的效力。因此，以股权让与担保为真实意思的股权转让合同，其中的流质条款无效，不影响合同的效力，也不影响就该股权可申请优先受偿。司法实践也有提出新的观点，担保权人对担保物拥有的优先受偿权，并非所有权，因此“流质条款”并不是真正的流质条款，因为当事人虽进行了股权变更手续，但并没有债务到期股权所有权即归属于债权人的意思，所以该条款不能产生流质的法律后果。

3.股权让与担保实属当事人真实意思表示

如上文分析，否定股权让与担保效力的原因之一是这一类股权转让合同的真正目的并不是转让股权，所以属于虚假的意思表示，应当根据《民法总则》第一百四十六条的规定将其认定为无效。运用文义解释方法来分析，签订以股权让与担保为目的的股权转让合同，股权转让这一表层意思的确属于虚假的意思表示，基于这一层意思所进行的法律行为无效。但是，基于更深一层的真实意思——股权让与担保，不是虚假的意思表示，如果不存在其他违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。所以股权让与担保应当具有法律约束力。

从另外一个角度分析，以股权让与担保为真实意思表示的股权转让行为，只是转让形式上，有限制的所有权，并非真正意义上的、完整的所有权，所以股权转让并非是虚假的意思表示，只是彼此对“所有权”的理解有差异。认为股权让与合同是虚假意思表示的学者是从完整的所有权的角度来理解，认为股权让与合同是真实意思表示的学者是从限制的所有权的角度进行分析。从实际上看，股权让与合同在转让所有权的同时一般会伴随其他的限制性规定，导致担保权人获得的只是名义上的所有权，并没有真正地享有股东权利。因此从限制性所有权的角度进行理解，认为这合同不是虚假的意思表示更为合理。

四、结语

即使现在的主流观点认为股权让与担保是有效，其意思是让与担保的合同效力被承认。但是其物权效力如何，还需要看其是否符合物权法所规定的物权变动的条件。对此，最高院给出解释说，需参照最靠近的担保物权的规定认定其具有物权效力。相对于否定股权让与担保的效力，认可其效力更符合商事融资需要，更有助于中小企业的发展。虽然，新型担保对于现有的典型担保制度具有一定的冲击作用，但是其同时为现有担保物权制度带来新的挑战，新的提升。

参考文献：

[1]高圣平,曹明哲.股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开[J].人民司法(应用),2018(28):16-23.

[2]蔡立东.股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究[J].中国法学,2018(06):239-257.

作者简介：朱晓雯（1994-）女，汉族，广东和平人，广东财经大学法学院，2017级法律硕士，研究方向：民商法。