纵向垄断协议的两面性

纵向垄断协议的两面性

何鎏（北京大学法学院，北京100871）

摘要：2008年8月1日，中国《反垄断法》开始正式施行。而在2009年一年期间就有三项相关配套政策或政策的征求意见稿颁布或发布，可见国家对于垄断行为的规制已经进入了快车道。纵向垄断协议作为垄断协议中的一种，与横向垄断协议在行为主体、目的及具体方式等方面均有着区别。《反垄断法》中也规定了纵向垄断协议相关条款，对纵向垄断协议的积极因素及消极因素加以分析，并对其在现实中的认定及规制提出相关建议。

关键词：纵向垄断协议；积极因素；消极因素

中图分类号：D912.29文献标志码：A文章编号：1000-8772（2009）18-0008-02

作者简介：何鎏（1981-），女，黑龙江人，主要从事经济法研究

一、诺基亚“串货门”

2009年8月4日，来自全国15个省市的280多家经销商在北京第三次集体声讨“老东家”诺基亚。此前，经销商代表已向国家税务总局、国家工商总局、国家发改委分别递上举报信，称诺基亚存在价格垄断、偷税漏税、侵害消费者权益行为。从去年开始，诺基亚开始对销售“串货”的经销商进行处罚，由于罚金过高，引起经销商强烈不满。其中，在给国家发改委的举报信中，经销商认为诺基亚的FD模式严格约定了出货给经销商的价格，此举违反《反垄断法》相关规定。而给国家工商总局的举报信中则列举了“诺基亚的垄断协议”，称诺基亚搞纵向地域垄断。据其描述，“诺基亚雇佣第三方公司恶意在甲地购买串货到乙地投诉，并处以重罚。”

二、纵向垄断协议的两面性

（一）纵向垄断协议概述

1.定义与特点

纵向垄断协议是指在市场上的同一产业链中，两个或两个以上处于不同经济阶段的、没有直接竞争关系的企业之间达成的意在排除或限制竞争的协议。

纵向垄断协议与横向垄断协议的区别点是：横向垄断协议的行为主体是相互对立的竞争者，而纵向垄断协议的行为主体具有明显的互补性，他们之间并不是竞争关系，而是一种交易关系。更多的表现为上游经营者对下游经营者经营自由的限制。

2.《反垄断法》的相关规定

《反垄断法》第二章第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。”第五章中也明确规定：禁止“妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为”。

2009年8月12日，被赋予查处价格垄断行为的国家发展改革委在其网站上发布了《反价格垄断规定（征求意见稿）》，向社会征求意见。其中第七条规定禁止经营者与交易相对人达成下列价格垄断协议：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院价格主管部门认定的其他价格垄断协议。这将是2009年中，国家部委颁布的第三个《反垄断法》的配套法规。今年4月，国家工商总局已就垄断协议行为和滥用市场支配地位相继颁布了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》和《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》两个征求意见稿。

（二）纵向垄断协议作用的两面性

一般来讲，由于纵向垄断协议并不是竞争关系而是合作关系，原则上来讲不会损害竞争，但是凡事都不能一概而论，有些纵向垄断协议确实对竞争存在着阻碍。因此，对每个被认为是纵向垄断协议的约定，都应该从其制定的目的以及具体的市场占有份额来进行具体分析，才能确定其是有利于经济的发展，还是对竞争产生了限制。

1.纵向垄断协议的积极因素

（1）有利于该产品在限定地域内的推广及提高服务质量

地域限定的约定限定了产品仅能在该区域内进行销售，不能在该区域外进行销售且不得销售其他品牌产品，因而经销商只能将全部的精力都投入到该产品在该地域的销售和推广中去，自然有利于该产品在该地域内的扩大销售及提高服务质量。

（2）减少“搭便车”的情况

何谓搭便车？即指在现实经济生活中，有些经销商可以自己不付出努力而利用其他人的劳动成果。例如，一个汽车销售商在销售汽车时，免费为客户提供咨询服务，讲解有关产品的性能和价格。为此，销售商必须雇用专业销售人员或者支付员工的培训费，产品售价可能因此而提高。而另一家销售商，因为不提供相关服务，可以节约成本，降低售价。消费者可能在前一个销售商那里获得所需购买的知志后，到后一家购买产品。这时我们就说，后一商家实际是搭了前一商家的咨询服务“便车”。如果每个经销商都去等着搭别人的便车，将不再会有经销商去努力提高自身业务知志水平及服务，最终也就使得供应商的产品出售不出去，消费者无法得到商品的准确性能及相关知志，进而无法正确选购商品。

但如果供应商和销售商之间签订了纵向垄断协议，那么就可以在一定程度上缓解这个矛盾。新的生产商和新进入市场的生产商可以利用这种限制促使合格的、有进取心的销售商投入资本和人力推销产品，这在产品还不为顾客所知的时候是非常必需的。已经享有良好声誉的生产商则可以利用这种限制促使零售商更努力地促销，或提供对其产品更好的销售服务和维修服务。这种纵向垄断协议，虽然其本身包含地域或者客户限制，却有利于减少“搭便车”给竞争带来的弊端。

（3）解决“套牢问题”

有些时候，为了适应客户的特殊需要，供应商或者销售商必须进行额外的设备或者人员培训的投资，而这些投资又不能用于除此之外的其他领域，商家如何规避运营成本和经营风险增加的问题？无疑，供给商与采购方达成稳固的独家供给协议不失为有效的方法。因为即便这种专门的投资从表面上看会被“套牢”，但它带来的负担会因经营的长期性而被合理的分摊，更何况这样做能够使商家在生产商品时具有积极的态度，有利于产品的多样性和技术创新。因此，这时候的纵向垄断协议就有利于扩大销售和生产，也有利于消费者，从而对市场竞争起到积极的作用。

（4）控制产品随意加价

当供应商给销售商一个最高限价的时候，销售商不得高于该价格进行销售，但可以在其额度之下进行销售，就样可以从最大限度上遏制销售商在有利可图的情况下，随意加价的问题。这样不仅对消费者有利，更从长远上保证了产品价格的稳定性。

2.纵向垄断协议的消极因素

（1）禁止竞争造成对其他供应商和其他买方的封锁

各区域内的各销售企业在其销售地域内都有着垄断地位，使得经营者之间的竞争被禁止，排斥市场新的进入者，生产商/销售商变更合作伙伴的交易成本增加，这一方面使消费者失去了选择商品的权利，另一方面使市场失去了优胜劣汰的机制，这样长此以往就会严重损害企业的竞争力，使社会资源不能得到优化配置，是不利于社会经济进步的。

（2）降低在同一市场上经营者间的品牌间竞争

固定转售价格和限制最低价格，会对市场竞争造成最直接的损害。一旦销售商只能依照供应商规定的统一价格销售商品，那么销售商之间的竞争就会大大降低，甚至会消除一个商品的品牌间竞争，从而缩小了消费者的可选择空间。

（3）容易促成供应商或者销售商层面的横向垄断

这种“透明”的价格有利于供应商或者销售商之间达成横向垄断协议，这种情况在那些垄断程度高的市场上更容易发生。在一个自由开放竞争的市场上，价格应当是调节市场供求最有效手段之一，一旦价格被经营者们联合起来所左右，那么就无法使其在市场上发挥杠杆作用，这对于竞争的损害是最为直接的。同时，垄断必然带来产品的高价，而这些高价最终都将会被转嫁到消费者的头上。因此，纵向垄断协议尤其是纵向价格垄断协议，有着类似于横向垄断协议的严重不利后果。

（4）独家销售会降低同一品牌销售者之间的品牌内竞争

如果某一地区内只存在有限的几家销售商，那么它们之间的竞争压力势必比自由开放的市场要小，消费者的选择余地也会受到限制。从长远来看，也是不利于消费者的利益以及市场健康发展的。

三、纵向垄断协议的认定与规制

从诺基亚“串货门”事件中，我们可以看出，纵向垄断协议是一把双刃剑，既有利于产品推广及价格控制，又可能降低竞争，损害消费者利益，因为，要结合实际情况加以认定并进行规制。可喜的是，在《反垄断法》中对于纵向垄断协议已做出了明文规定，同时亦规定，即使不适用于已有条款约束的，经营者面对此类指控时，需自行举证证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并能使消费者分享由此产生的利益。

不过从总体来看，《反垄断法》中对于纵向垄断协议的规定相对较为单薄，且对纵向非价格垄断协议的未予以明确规定，第三款更是所谓的口袋规定，对纵向垄断协议的整体表述过于抽象，不利于实际操作。新发布的《反价格垄断规定（征求意见稿）》中关于纵向价格垄断协议的规定，也仅仅把《反垄断法》的条文重复了一遍，具体怎么操作，如何确定转售商品的价格和地区划分都没有讲，这会给操作带来很大困难。在整个反垄断法更像是一部宣言式的法律的大背景下，对于纵向垄断协议的认定在实践操作中还有很多尚需完善之处。

事实上，转售商品的地区和价格可能是反垄断查处中最复杂的一块内容之一。诺基亚公司的“串货门”，其核心事实就是诺基亚根据不同的区域进行商品定价，并禁止互相转售引起。“正是因为目前‘纵向价格垄断’查处几乎没有操作性，所以诺基亚的经销商只能向国家税务总局、国家工商总局、国家发改委三个部门分别递上了举报信，并将落实重点放在串货查处的罚金涉嫌偷税漏税上，而不是发改委的价格垄断行为的查处上。”

因此，我国在今后反垄断审查过程中，在对各种限制竞争进行充分的经济分析的基础上，应当关注美国等反垄断审查经验比较丰富国家在此方面的最新发展，借鉴和吸收英美及欧盟国家在这方面的经验，不断完善自身反垄断立法和执法。除在对纵向垄断协议行为的列举、协议合法性判断的标准以及协议的法律责任等方面完善对其的规制外，同时还应给予其足够的灵活性，以便给执法者留有足够大的自由裁量空间，以符合《反垄断法》作为“经济宪法”的职能。在三部委相继颁布配套法规和程序性规定后，可以预见的是，我国反垄断法执法将正式上路。

四、结论

通常而言，各国反垄断法都具有三项任务：促进公众利益、保护消费者权益和维护市场竞争。在具体的反垄断实践当中，各国的反垄断执法机关也会具体把握促进竞争、实现效率这些反垄断法判断规范对象的尺度，并与其本国当时的产业政策、国家安全等因素结合考虑。因而，在处理涉及纵向垄断协议相关事宜时，要考虑竞争行为所处的相关市场和经济环境，其中确定对某一行为适当的判定标准对于实现反垄断法的目的尤为重要。

妥善规制纵向垄断行为中的限制竞争行为，这注定是个比较艰难的过程，但是我们相信，随着中国政治的强大、经济的不断发展、法制的不断健全和法治国家建设的不断深入，一定会不断的完善相关规定，让法律的武器为社会主义市场经济的建设保驾护航。

参考文献：

[1]王晓晔.纵向限制竞争协议的经济分析.中国民商法律网，http；//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28846.

[2]王晓晔.纵向限制竞争协议——反垄断法释义之二[J].中国商界，2007，（12）.

[3]国家工商行政管理总局公平交易局，中国社会科学院国际法学研究中心.反垄断典型案例及中国反垄断执法调查[M].北京：法律出版社，2007.

[4]张靖.论对纵向垄断协议的规制[J].湖南师范大学社会科学学报，2008，（6）.

（责任编辑：袁凌云）