论非法证据的证据能力

论非法证据的证据能力

郭天武

摘要：通过对时下新兴的取证方式“陷阱取证”的研究发现：“机会提供型”的陷阱取证是合法的，其所收集的证据同时也具有证据能力；而“恶意诱发型”的陷阱取证是违法的，其所收集的证据既违背了法律的禁止性规定，又侵犯了他人的合法权益。因此，必须适用非法证据排除规则予以排除。具体实践操作中，排除言词证据，保留实物证据；排除直接证据，区别排除间接证据；排除本案证据，不排除他案证据；绝对排除严重侵犯公民基本权利的证据，相对排除轻微违法的证据。当行为人的权益受到他人违法侵害，穷尽其它手段而不能，只能使用陷阱取证时，必须要遵守关于陷阱取证的基本原则。此时，法律可赋予原告立案预备登记权，相应地，也要赋予被告在诉讼中对非法陷阱取证的异议权。要解决由陷阱取证所产生的一系列问题，需要法院、检察院、当事人、公证机关、企业的共同努力。

关键词：陷阱取证非法证据诱惑性证据证据能力非法证据排除规则

[中图分类号]D926[文献标识码]A[文章编号]1000-7326（2012）12-0003-09

一、非法证据排除规则在侦查阶段的运用研究

（一）非法证据排除规则在侦查阶段运用的困境分析

新修订的刑事诉讼法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”通过该条款，我国试图将非法证据排除规则应用于整个刑事诉讼过程，尤其是进行大胆地尝试与创新，将非法证据排除提前至侦查阶段。对于这一创新设计，单从刑事法理论的角度加以考量，也许具有很高的合理性。但是，其具体运用却将是困难重重。

1、传统文化观念的羁绊

对于非法证据排除规则在侦查阶段运用研究的一个重要方面就是其所在社会的文化和人们的思想观念，因为“法律是一种文化现象，它与整个文化紧密联系在一起”?1?。国学大师钱穆曾指出：“我认为今天以后，研究学问，都应该拿文化的眼光来研究。每种学问都是文化之间的一部分。”?2?“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”?3?在中国社会中，长期以来沿袭着以社会为本位的传统文化，强调个人与集体的统一；在这个统一体中，个人是浸没在集体之中的。“团体或集体才是最后的真实或实质，个体在其中没有独立的存在和价值。他的存在和价值，首先而且主要的在于作为这个集体的一员，而不是在于他本身的内在尊严和意义。”?4?这种以社会为本位的思想导致“法律的社会职能不是从确认和维护个人的权利出发，并进而维护有利于实现个人权利的社会秩序，恰恰相反，法律从维护社会团体的整体利益和秩序出发，来考虑个人的地位、责任、权利和义务。实际上，在法律的天平中间，权利的指针总是倒向社会团体（或整体）；义务的砝码总是落在个人的一方的。法律的价值在于实现社会的安宁与和谐。”?5?虽然在遥远的周代就出现了“骂天”思潮，将“人”从“物”的观念中解放了出来，但是，这时的“人”的观念是群体的人而非个体的“人”。强调个人解放、个人自由的观念虽在“五四”新文化运动时出现，但是随之而来的外族侵略却使之胎死腹中，以“救亡压倒启蒙”?6?而收尾。虽说改革开放以后，中国社会开始从传统文化形态向现代文化形态转型，经济结构由计划经济走向市场经济，社会结构由臣民社会走向公民社会，国家日趋注重对人权的保障，并将“尊重和保护人权”写进根本大法———宪法之中；在法学界，以义务为本位的法律观逐步走向衰退，以权利为本位的法观念日渐深入人心。但是，“由于受几千年来封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，人们已经形成了‘温、良、恭、俭、让’的民族性格，普遍接受了‘个人服从集体，集体服从国家’、‘为了国家、集体利益而牺牲个人利益’的观念和思想，而且这些思想和观念已随着历史的积淀深深地扎根于中华民族的国民精神之中。”?7?

另外，不管是我国旧刑法第10条还是现行刑法第13条，关于犯罪的界定均突出了犯罪的社会危害性。刑法理论界依然如此，认为“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪。”?8?犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征，而“一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。”?9?在立法者、司法者和普通民众的思想中，犯罪是个人对国家和社会的危害，是孤立的个人反抗统治阶级的斗争。家国同构或者说是以国家为本位的传统思想观念与对犯罪的界定存在高度地切合，高度切合的结果便是人们对国家机关打击犯罪分子、维护国家和社会安定，从而构建一个富有秩序的社会环境来保护自身的合法权益寄予厚望，而对待犯罪分子哪怕是仅有犯罪嫌疑的人和犯罪行为则表现出较为一致的憎恨。在自由与秩序之间，更加注重有秩序的生活。这种思想观念进一步演化就是人们只注重对犯罪分子、犯罪行为的打击和案件结果的实体公正，对犯罪嫌疑人的人权保障和对程序公正却漠然视之。每当刑事案件发生时，人们只注重负有打击犯罪职责的相关国家机关是否破案，是否有人被抓——哪怕是“替罪的羔羊”，是否被判刑入狱。特别是在重大案件发生时，人们对办案过程中是否刑讯逼供，程序是否合法公正等问题其实并不关心，“他们关注的是‘是否有人被抓’这个实际效果。”??0?因此，将非法证据排除规则运用在侦查阶段可以说缺乏其生存的文化观念土壤。

2、转型期社会现状的制约

改革开放以来，我国正在经历着巨大历史变革，由农业社会向工业社会、自然经济向市场经济、血缘社会向市民社会、伦理精神向法的精神转型，可以说，我国社会正前行于急剧转型的现代化之路。随着社会转型的加剧，社会生活的各个方面也在发生着结构性的变化，思想政治领域风云激荡、精神文化领域百舸争流，转型期中国矛盾不断积累叠加。在社会转型过程中，犯罪也随着不断积累叠加的矛盾而变得异常活跃，伴随着经济的高速发展而一路高歌猛进。据相关的统计数据显示，自1979年以来，以每10年为一个梯度，全国刑事案件立案数在此三个梯度上的均值分别为86.19万起、185.75万起、449.98万起。并且从趋势上看，“20年来，中国犯罪率也呈上升趋势，平均每年增长10%以上，超过了不少时期全国GDP的增长。”??1?针对如此庞大的犯罪基数和日益增长的犯罪率，民众期望国家机关特别是公安司法机关通过对犯罪行为进行“严打”来维护社会的治安环境，官方也将“维稳”作为一项压倒一切的“政治要务”。可以说，处于社会转型期的中国，“来源于犯罪的压力与日俱增，严重地威胁着社会的和谐、安定，以至在当下的我国，无论是在官方的话语体系（如文件、公告、讲话等）内还是在坊间的闲谈小叙中，犯罪压力一再被提及或重申。”??2?官方和民众对稳定、秩序的追求压倒了对自由的保障，“公共安宁是最高的法律（Ssluspublicasupremalex．）、国家安宁是最高的法律（Salusreipublicaesupremalex．）”??3?成为转型期中国的一切活动的行为准则。

在庞大的犯罪基数和日益增长的犯罪率所带来的巨大的犯罪压力之下，侦查机关对犯罪的侦查打击被赋予政治任务的同时也承载了民众的无限期待，千方百计甚至是不择手段查明犯罪事实进而惩罚犯罪嫌疑人——那怕是“替罪的羔羊”——以给国家和人民群众一个交代成为其首选。而在侦查机关将非法证据予以排除显然不符合其在社会转型期自身承载的职能、压力和外界赋予的期待，因为，如果有罪证据受到了排除而不能确定犯罪嫌疑人有罪，将会产生非法证据的排除影响侦查和打击犯罪的问题，而这种结果恰恰是官方和民众都不愿看到的。试想，如果排除证据导致了使有罪者逃脱法律制裁的后果，社会公众会有什么反应？会如何看待侦查机关？如果案件无法告破，“罪犯”被释放，侦查机关如何面对政府维稳的压力？又如何面对受害人一方复仇的心理诉求？

3、现行法律制度的困扰

（1）从侦查机关自身的角度来说。让侦查机关自己排除自己非法取得的证据在理论上不具有逻辑自洽性，在实践中也不具可行性。因为权力具有天然的扩张性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”????让侦查机关排除自己非法取得的证据，意味着对自身权力的制约，这如何可能？虽然侦查机关内部也设置了督察、纪委等部门，但是，“中国的司法实践经验表明，即使侦查人员存在刑讯逼供、暴力取证等违法行为，只要做到‘限期破案’、‘命案必破’并且没有造成冤假错案，即会得到表彰嘉奖。这说明，若想在公安司法机关内部对侦查人员进行中立的制裁是非常困难的。”????在公安司法机关内部尚且如此，单纯的在侦查机关内部进行非法证据的排除从而使其承担放纵“罪犯”的风险岂不是“痴人说梦”。退一步来讲，即使在侦查机关内部实施非法证据排除规则，这种既当运动员，又当裁判员的操作模式，如何能实现超脱自身的中立和公正？总之，将非法证据排除规则运用于侦查阶段，让侦查机关自己对非法取得的证据进行过滤，“这明显地过于理想化了，侦查机关自己去排除非法获取的证据与一种心理惯性不符，甚至冒险违法取证而有额外的收益。”????

（2）从检察机关监督侦查机关的角度来说。也许有人认为，检察机关的侦查监督部门可以承担起排除侦查阶段非法证据的重任，即根据新修订的刑事诉讼法第55条之规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从检察机关是国家的法律监督机关的定位来看，让检察机关对侦查机关的侦查活动进行监督是天经地义，我国刑事诉讼法也赋予了检察机关立案监督权和违法侦查行为监督权等职权。但是，不论是从检察机关自行发现还是从接到报案、控告、举报的角度来说，其对侦查程序进行监督进而排除非法证据都不具有可行性。

首先，从检察机关自行发现的角度来说。按照我国刑事诉讼法的规定，“公安机关是法定的侦查权主体，其不仅自主决定侦查程序的开启（立案）、而且有权自行决定侦查行为的实施（包括强制侦查措施的采用），甚至自行决定侦查程序的终结（结案），而在这一从侦查程序开启到终结的整个诉讼流程中，检察机关都无从实质性介入，而只能以一个纯粹的‘外人’、程序‘第三者’的立场和身份‘冷眼旁观’”??7?，对于检察机关来说，其自身无法发现公安机关的违法侦查行为。退一步讲，即使检察机关发现侦查机关存在非法取证行为，侦查人员对检察机关的监督完全可以不予理睬甚至拒绝配合，检察机关也无权对其实施程序惩戒。此外，受追诉犯罪动机的驱使，检察机关对非法取证行为有时也会给予极大的容忍，甚至对刑讯逼供这样的暴力取证行为睁一只眼闭一只眼，听之任之，导致在口供可采性的认定上发生错误。??8?

其次，从接到报案、控告、举报的角度来说。侦查机关的侦查行为在封闭场所进行，一般人根本无法知悉侦查机关的侦查行为，案外人发现侦查人员以非法方法收集证据的几率很难实现零的突破。对于犯罪嫌疑人来说，其自身处于侦查机关的控制之下，无法与外界取得联系，也不具备收集、固定侦查人员非法取证的证据的能力。而在侦查阶段，由于犯罪嫌疑人无法聘请或没有经济实力聘请、侦查机关阻扰等多方面的原因导致侦查阶段律师的参与率极低。案件移送到检察机关审查逮捕环节后，各地的检察机关并没有全部实施每案必问这一制度，许多地方的检察机关对逮捕的审查依然采取的书面审的方式进行，这样，犯罪嫌疑人便无法在审查逮捕即侦查监督环节将侦查人员的非法取证行为向检察机关进行控告。

（3）从检察机关同公安机关的关系上来看。虽然我国宪法和刑事诉讼法均规定，公安机关、检察院、法院三家的关系是相互配合、相互制约的关系。但是，现实之中往往是制约不足而配合有余，特别是检察机关在承担法律监督职权的同时还承载着打击犯罪的重任，这双重的使命使得检察机关与公安机关之间往往形成打击犯罪的同盟关系。更何况，我国的检警关系并非大陆法系国家的检察机关指挥刑事警察的检警一体化模式，而是检察机关对公安机关侦查的监督处于虚置状态的检警分立。

（二）非法证据排除规则在侦查阶段运用的解围路径

非法证据排除规则这一标志着刑事法治巨大进步的制度在我国刑事诉讼法中的确立，特别是突破国外运用于审判阶段的制度设计而将其运用延伸至侦查阶段，无疑具有里程碑式的意义。但不无遗憾的是，受传统观念、社会现状和法律制度等方面的制约，注定了其在侦查阶段的运用将是步履维艰。我们认为，其在侦查阶段得到有效运用，需要从理念、制度和运作三个层面来为其解围。

1、理念解围：转变重实体、轻程序和重国家、轻个人的传统文化观念

改革开放三十年以来，人权观念日益深入人心，也被社会的管理者和立法者所重视，“尊重和保障人权”于2004年被写入宪法，新修订的刑事诉讼法也贯彻了这一理念。可以说，人权观念已经充斥了从政治国家到市民社会的各个领域。同时，法治作为一种社会治理理念，日益取代人治而成为主流的治理模式，“历经三十年的体认和宣谕，‘法治’如同‘小康’表征的富足生活图景一般，已然成为全体中国人的国民期待”。?19?伴随着人权观念日益深入人心和法治理念的不断普及，重实体、轻程序，重国家、轻个人的文化理念也在随着法治的发展而转变，这必将给我国实施非法证据排除规则特别是在侦查阶段实施该规则提供适宜生长的阳光雨露和广袤沃土。但是，文化理念的转变需要一个漫长的过程，并非可毕其功于一役的一蹴而就。正如有学者所指出，非法证据排除规则源自于美国，传入亚洲国家是近二三十年人权意识高涨的结果，亚洲国家法治教育与守法观念的成熟度，与美国有一定程度的差距，一步到位地套用美国非法证据排除规则，必然引发文化冲突；因此纵使各国学界肯定非法证据排除规则在保障人权上的价值，但仍需思考如何引进的步骤，以避免冒进导致社会秩序的混乱。??0?

文化观念的转变需要国家、政府、学者、一般民众等社会各界和每一位成员的参与努力，从国家和政府等官方层面来说，在尽职尽责履行处罚罪犯、扼阻犯罪以维护社会秩序，并藉此保障民众安全的职责的同时，要时刻防止公权力的行使侵犯民众权益，特别是侵犯“并非犯罪者”的权利，在各个领域、各个层面都高举人权保障与法治治国的大旗，在自由与秩序之间进行公正的权衡。从一般民众层面来说，要摒弃“以血还血、以眼还眼”的报应观念，在注重结果公正的同时亦注重程序的公正，给国家、政府和公安司法机关一个宽容的社会舆论环境。通过自上而下和自下而上的互动，以及全社会的共同努力，使人权之树在我国的大地上茁壮成长，使法治之魂深入内心，以人权和法治作为终极目标，把个体的人从国家观念、群体观念的树荫下解放出来，注重对犯罪嫌疑人人权的保障。

2、制度解围：细化法律规定，完善相关制度

（1）明确排除的具体程序。新刑事诉讼法第54条虽然规定在侦查阶段发现有应当排除的非法证据的，应当依法予以排除。但是，这一规定却并没有明确排除的主体、程序等具体内容，而且，整个刑事诉讼法所规定的对于非法证据排除的程序，都是围绕法庭审理进行的。在公权力的行使遵循“法无明文规定不可为”的原则之下，这样的规定恐怕只能成为“纸面上的法”。因此，对侦查阶段排除非法证据的制度设计应当通过相关法律或司法解释的形式来加以明确，使得操作程序明确化。即明确规定由谁来排除、程序如何启动、由谁来主持、依据何种标准进行审查等。

（2）完善检警关系。改变目前检警分离的模式，重新配置检察权和侦查权，构建一种检察控制侦查的检警关系模式，使得公安机关的侦查行为处于专业性较强、法律知识丰富和素养较高的检察官的控制之下，使检察机关对侦查机关的法律监督职权落到实处。通过检察机关侦查监督职能的及时、有效的行使，来对侦查机关侦查取证行为的合法性和科学性进行有效引导、规范和监督，从而减少或者避免侦查机关非法取证行为的产生。具体来说，应当赋予检察机关更多的制约性权力，如公安机关的拘留、逮捕、扣押、冻结、搜查等强制性的侦查措施应当得到检察机关的审查同意；保障检察机关的知情权，使侦查机关的侦查活动在检察机关的视野中进行；赋予检察机关对实施违法侦查行为人员的制裁权，如停止其职务等实质性制裁。??1?

（3）设计合理的考核制度。侦查人员之所以铤而走险采取非法手段收集证据，除了观念制约、舆论压力外，另一个主要原因是现存考核制度背后折射出的利益驱使，因为，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”??2?利用利益驱使手段激发工作积极性，这本身无可厚非。但是，许多地方的侦查机关却单纯地将打击犯罪的数量、破案率等作为考核的主要指标，作为评先评优、职位升迁和年终奖励的依据。巨大的破案压力——特别是命案必破的压力和以破案数量、破案率为中心的扭曲的考核机制激发了侦查机关解决案件的欲望，案件质量被放置在一个微不足道的地位。理性的选择应当是将案件的质量作为考核的主要标准，辅之以数量、破案率，要把每一个案子办成铁案，使每一个案件都经得住历史和法律的检验。

3、运作突围：提高侦查人员素质，落实同步录音录像等防范措施

制度设计的进一步完善需要各方主体参与争鸣、博弈、形成共识，需要一个过程，求制度设计的完善，不如退而求其次，从目前所能做的入手来对增强法律的适应性和可操作性。针对非法证据排除规则在侦查阶段的运用存在的问题，我们认为应当从以下几个方面来进行具体的运作。

（1）提高侦查人员素质。非法证据是侦查人员收集的证据，侦查人员法治意识的强弱、法律素养的高低直接影响其采取何种手段来收集证据。在当下的我国，从某种程度上讲，由于警察缺乏良好的法律培训，他们或者不太理解，或者不太情愿遵循非法证据排除规则，由此导致这些被规定于文本中的证据规则，在实践中也可能会捉襟见肘。??3?并且，我国新刑事诉讼法所设计的非法证据排除规则有倒逼归责的嫌疑，但是，事后的追责远不如事前预防或强化同步预防措施更有效。换句话说，我们应致力于预防，而不是救济。因此，应当加大对侦查人员的培训力度，提高侦查人员的侦查水平和法学素养，改变粗放式的侦查手段，在侦查人员心中确立起“程序正当、保障人权”的执法理念，将非法证据消除在萌芽状态或者说是防止非法证据的产生。

（2）落实同步录音录像措施。“讯问时全程同步录音录像能够真实再现犯罪嫌疑人接受讯问时的场景，准确证明侦查人员讯问行为合法与否并固定相关证据，是督促侦查人员依法取证、遏制刑讯逼供等非法取证行为、保障犯罪嫌疑人合法权益的有效途径。”??4?因此，在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，应当全面贯彻落实同步录音录像制度，客观真实的记录侦查人员的侦查过程，特别是对犯罪嫌疑人的讯问过程。并下大力度解决刑讯的时候不录像，录像的时候不刑讯的不规范执法行为的发生。为保证录音录像的公正性和客观真实性，可以考虑由处于中立地位的第三方进行录音录像。

（3）保障律师在侦查阶段的参与权。明确规定除涉及国家秘密的案件外，均应允许律师在侦查环节对案件进行介入，并且赋予律师辩护人的身份，除享有侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权外，还有赋予律师收集材料、调查取证的权利。通过保障律师的权利，来破解在刑事辩护领域一直存在的会见难、阅卷难、调查取证难等的一系列难题。进一步完善我国刑法第306条的相关规定，给律师提供一个宽松的执业环境。当然，由于律师作为市场经济自由职业者的性质决定了其收取费用的利益最大化的问题，而大多数犯罪嫌疑人在社会总体上是相对贫穷的特殊人群，甚至不少人就是因为贫穷才走上犯罪的道路，由他们自己支付律师费而获得律师辩护实际上有很大的困难。在此情况下，就需要构建起一种“一旦犯罪嫌疑人、被告人因支付不了律师费而不能获得律师辩护，就由政府出资免费为犯罪嫌疑人、被告人提供律师辩护”?25?的法律援助制度，保障犯罪嫌疑人及时充分地获得律师的帮助。通过律师对侦查环节的广泛参与，来减少、消除侦查阶段采取非法手段收集证据。

二、论“陷阱取证”下诱惑性证据的证据能力

案例引入：最高人民法院关于“北大方正公司诉北京高术天力公司与北京高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案”。[1]案件过程：权利人北大方正公司在市场交易过程中，发现北京高术天力公司、北京高术公司有涉嫌侵犯其软件著作权的嫌疑，于是派员工以普通客户的名义与北京高术公司签订了买卖、安装、调试盗版软件的合同，并且合同得到了顺利地履行。整个过程被公证人员全程进行了公证，并出具了公证书，当然这个过程是在侵权嫌疑人不知情的情况下进行的。此案诉至北京市第一中级人民法院，2001年法院一审认为“北大方正公司为了获得高术天力公司、高术公司侵权的证据，采取了‘陷阱取证’的取证方式，该方式并未被法律所禁止，根据‘法无禁止即自由’的原理，法院对此种方式予以了认可”。被告不服，上诉至北京市高院。2002年北京市高级人民法院二审终审作出了截然不同的认定，认为“北大方正公司在采用‘陷阱取证’之前尚未寻求其它救济途径，并且此种取证方式也并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，这是违反‘陷阱取证’的相关原则性规定的。再者，此种方式的运用违背了公平、诚实信用原则，会破坏正常的市场交易秩序，故否认了此种方式的可取性”。此案并未到此结束，终审判决并未生效。2006年8月，最高人民法院再审判决认为，“北大方正公司通过‘陷阱取证’方式，取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，其目的是为了维护自身的合法权益，并无不当。再者考究其行为也并未损害社会公共利益和他人的合法权益。加之软件著作权侵权的隐蔽性，对其进行取证难度相当大，采取该取证方式，可以更好的克服这些问题，同时对侵权行为起到威慑和遏制的作用，更有力地保护计算机行业的知识产权。”[2]

此案被称为中国“反盗版第一案”，经过一审，二审，再审的曲折历程，最终确认了陷阱取证的合法性。依据“法不禁止即自由”，陷阱取证的方法未违反法律的禁止性规定和侵犯他人的合法权益，同时也未违反诚实信用的基本原则。因为虽然诚实信用是帝王条款，但将其作为判断手段合法的标准是没有法律依据的。再进一步说此种方法也并未对交易安全和交易秩序带来危害，事实上，其所保护的正是正常的交易秩序和经济流转。取证方式的合法性决定了所得证据的合法性，但二者又不是一个一一对应的关系。在本文中笔者将会为大家介绍这种争议较多的取证方式——“陷阱取证”的合法性以及由此衍生出来的诱惑性证据的证据能力问题。

（一）陷阱取证是否属于非法取证？

近年来，在我国刑法，民法，行政法领域，出现了一种“打擦边球”的特殊取证方式，即刑事中的“诱惑侦查”、民事中的“陷阱取证”、行政法中的“钓鱼执法”。这种新型的取证手段因为存在合法与非法的争议，造成了整个司法实务界在运用此方法时的不确定性。因此，如何“转正”这种介于合法性和非法性之间“灰色地带”成为法律亟待解决的问题。

这种用“诱惑、欺骗、利诱等手段进行调查取证的方法”最早出现在刑事诉讼中，到其扩展到民事诉讼中时，才使这种方法有了更为广阔的发展空间。为了能深入地探讨陷阱取证的问题，笔者先将诱惑侦查的相关成熟理论介绍出来，以便后面的论述。

1、诱惑侦查

随着现代社会的不断发展，滋生出诸如贩毒、贿赂、伪造和买卖货币、非法武器交易、组织卖淫、网络犯罪等新型犯罪，因其犯罪手段隐蔽，犯罪集团的组织性强和罪犯高超的反侦查能力，使传统的侦查方式不能满足打击犯罪的需要，诱惑侦查便应运而生了。诱惑侦查是指肩负侦查使命的特定主体，以实施某种行为有利可图为诱饵，特意为犯罪提供一定的实施条件和机会，暗示或诱使犯罪嫌疑人暴露其违法犯罪意图或实施违法犯罪行为，然后当场拘捕被诱惑者和收集证据的特殊侦查手段，达到以假乱真。[3]在理论上，根据实施条件的不同，诱惑侦查可以分为“机会提供型”和“犯意诱发型”，前者是指给已有犯罪意图者提供一定的犯罪实施条件而使其暴露犯罪，这种办法是为法律所允许的；后者是指诱惑者促使原本无犯罪意图的人产生犯罪意图并实施犯罪的情形，此举在美国被称为“警察圈套”，是被法律所明令禁止的，被告人对此可以提出“陷阱抗辩”。判断诱惑侦查是否合法的标准在于被诱惑者的犯罪倾向是“暴露”还是“产生”。[4]但由于人的主观思想很难判断，这种主观标准面临了极大的挑战。为此我们引进了较为现实的客观标准，即将诱惑侦查行为本身是否合法作为标准进行判断。随着社会的不断发展，为了克服单一标准带来的弊端，出现了结合主客观标准的综合标准，即可并列或选择主客观标准的形式来进行行为的合法性判断。[5]实践中运用这种侦查手段的底线为：“不能诱人犯罪”。这是因为国家的职能是打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限。[6]因此，基于“两害相权取其轻”的原则，诱惑侦查只能适用于严重危害社会的犯罪时不得已才使用的侦查策略。

在司法实践中，鉴于诱惑侦查在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益猖狂的毒品犯罪中的重大作用，很多国家都对诱惑侦查的合法性采取了“有限的肯定”，即肯定了“机会提供型”的合法性。在我国，采用诱惑侦查打击犯罪已成常态，但在现行的刑法和刑事诉讼法中尚未就诱惑侦查作出明确的规定，只是在公安机关制发的《刑事特情工作细则》（绝密）、《缉毒特情工作管理办法》（绝密）等内部性规定中有所体现。以诱惑侦查打击犯罪，必然会涉及到此种侦查方法本身的合法性问题。但在我国司法实务中，一直以来都默认诱惑侦查的合法性，换言之，即其所获证据均具有证据能力，都不必排除。

2、陷阱取证

法律从制定之初就注定了是一种以国家强制手段来规制社会的国家机器，是使各种目标最终得以实现的社会化机制。正是由于法律的这些特性，使得司法实践中总有这样一个倾向，与基于国家机关指导权的刑罚与行政手段相比，基于私人主导权的可利用的其他强制性手段被不同程度的忽视。[7]诚然，法律的制定依靠相应的国家机关，但法律的具体实现却需要民众的参与。在中国，私人调查取证权是相当薄弱的。虽然我国《民事诉讼法》第50条规定了当事人有“收集、提供证据”的权利，第64条还规定了当事人的举证责任，即“谁主张，谁举证”，但是都没有为当事人调查收集证据提供具体的制度支持，可见国家立法对私人取证仍持保守态度。因此，在中国进行民事诉讼，解决当事人的取证权是关键。但由于法律如此含混的规定，导致当事人在取证时产生了这样的疑问：到底该如何取证？取证后的效力如何？立法的缺失必然导致实践问题的存在，因而最终导致实践中出现了这种“灰色”的取证方式，让整个法学学术界和实务界陷入大讨论和思考中。

陷阱取证是指民事权利人或受权利人委托的人，为获取侵权方面的证据，对被认为或者被怀疑侵害其权利的人，采取故意与对方交易等方法诱使对方实施侵权行为而从中获得有关侵权的证据。[8]参照诱惑侦查的相关理论，陷阱取证可分为“善意机会提供型”与“恶意诱发型”。证据的有效性由取证的动机所决定，而不是由取证的方式。即如果它是“善意机会提供型”的，就会被法律所认可；如果是“恶意诱发型”的，一般就会被法律所禁止。判断其是否合法的标准有三种，一是主观标准：判断被诱惑者本身有无违法倾向。如果其本身就有违法倾向，那当事人对其的引诱和欺骗只是为其进一步的违法提供机会，其行为是合法的，反之亦然；二是客观标准：当本身的违法倾向是“产生”还是“暴露”很难划分时，应将陷阱取证行为人的行为是否适度合法，是否诱发他人产生违法倾向作为行为合法性的判断标准。这种客观标准的具体适用，应以陷阱取证的行为是否足以使正常的普通人（即一般人，不好不坏的人）产生违法意图为限度；三是综合标准：先看诱惑的行为是否适当，再判断被诱惑者本身是否有违法倾向，两者的结合更有利于实现司法的公平公正。

（二）通过“陷阱取证”方式获取的证据材料是否具有证据能力？

诱惑性证据是指通过欺骗、诱惑方法所得的相关证据。参照“证据三性理论”，即案件材料要想成为证据必须具有关联性，真实性，合法性。诱惑性证据与案件事实有关联性，从证据生成的环节来看，证据都是在案件事实发生同时或发生后所获得的，与案件的待证事实存在某种客观的联系。诱惑性证据有客观性，其不是由当事人主观臆造、杜撰的，是真实可靠的。由此，诱惑性证据是否具有证据能力最大的争议就在于其是否具有合法性。证据的合法性是指证据要符合证据法、实体法、程序法的统一。作为证据能力的核心，证据资料在相关性、真实性的基础上，只有同时具备合法性时才能进入到诉讼中成为真正意义上的证据。

1、立法层面

最高人民法院在法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中提出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。即认为偷录、偷拍获得的证据为非法证据。这个规定相当严格，以至于有关司法案件最后无证据可用。出于司法实践的客观需要，最高人民法院于2001年12月6日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》。该规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这是我国关于认定证据是否合法的最高标准。至此就承认了当事人在不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的前提下，以偷拍、偷录形式收集的证据具有合法性。据此规定我们发现，其一，法律并未对诱惑性证据的合法性作出规定，无论是在实体法还是程序法中，根据“法无禁止即自由”的法哲学原理，诱惑性证据的合法性有了一定的辩驳空间。其二，诱惑性证据是否侵害了他人的合法权益成为判断证据是否合法的主要标准。即依据逻辑推理如果行为未侵害到他人的合法权益，那么诱惑性证据将具有证据能力。值得一提的是，2002年10月15日开始施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”据此可以这样认为，这部司法解释实际上是承认了陷阱取证所得的诱惑性证据的证据能力。

2、司法层面

近年来，在很多知识产权纠纷案件中都产生了大量关于陷阱取证的问题，除了上述案例，还有“英特尔公司诉深圳东进通讯技术股份有限公司侵权案”、“日本索尼公司诉深圳两家企业侵犯其专利权案”、“Adobe诉年华案”。我们发现，关于陷阱取证的方式是否可取，有过较大的争议和曲折，但不论他们对陷阱取证的合法性有多大的质疑和争议，他们对陷阱取证所得的诱惑性证据的证据能力的态度却是一致的，即一概承认，而未加以排除。这表明在现行体制下，证据资料的真实性依然是一些法官认定证据时最重要的标准，即使证据是非法取得的，但只要具有真实性，也将被采用，这也是与我国“以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则密不可分的。

3、理论层面

在我国司法实践中，非法取证是一个久治不愈的顽症，对非法手段获得的案件材料能否作为证据存在着很大的分歧，学术上主要呈现三种观点：

（1）全盘否定说

该说引用的是刑诉法第32条规定，推定出刑讯逼供、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据材料，不能作为定案根据。[12]按照这一学说的原理，我们可以得知使用了欺骗方法所获得的证据材料，只是不能作为定案根据，但此材料的证据能力还是没有被完全否认的。即有可能陷阱取证所得的诱惑性证据有证据能力，只是法官不把它作为定案的依据而已，这就属于证明力而非证据能力的问题了。

（2）真实肯定说

其认为应把非法手段和证据区别开来，对其违法行为可视情节轻重予以处理研究，但非法所得的材料若与案情相关，就可以采用为证据。[13]这个理论的意义在于强调在司法实践中，陷阱取证所得的证据只要具有相关性，就可以作为证据使用，但陷阱是否合法将会另案处理。即如果只是提供了一个违法的机会，那就不用处罚了，但如果是诱发了他人产生了一个新的违法意图，那么这种陷阱的行为就应该受到处罚。在这儿我们发现了一个逻辑上的错误，毕竟陷阱行为在前或同时于证据产生，陷阱行为还未定性，就先断定了证据的可采性，这种本末倒置的做法，不合常人的思维习惯。如果法律和学术界认定了这种学说，那就会给民众一种暗示，即我采用了这种取证方式，得到了有利于自身的证据，我就能胜诉，至于这种方式是否合法，在此案件中是不能被评判的。这样私人就会大范围的采用这种取证方式，整个社会就将陷入信任危机中，市场交易不能正常进行，社会秩序被极大地扰乱。这一理论一味地强调证据的相关性，与整个证据法理论也是不符的。“所有相关性证据都是可以被采纳的，只要它以不可反对的方式和形式提出，而且不违反注入特免权等特殊的排除规则。”[14]因此，不能简单的说案件材料只要具有关联性和客观性，就具有证据能力了。

（3）折衷说

其中又有不同的主张。一种认为，应区别开非法取得的言词证据与物证材料。前者不论其真实与否，均应予以排除。[15]因为非法获得的言词证据，受行为人的主观意识所控制，它的虚假性极大；后者与其不同，不因收集程序和方法违法而改变其性质，言词证据具有极大地主观性，但物证具有客观真实性，只要经查证属实，就应对其证据能力予以肯定。此主张的缺陷在于有两套采信标准，过分强调结果的真实性，现实操作性不强。另一种观点主张，采用非法手段取得的材料只是一个证据引子，要使这种线索转化为民事上的证据，须依法定的程序重新取证和查证。[16]即此证据材料由违法手段所取得，要想让它具有证据能力，就必须要经过程序上的补正与认可。还有一种主张，认为非法证据原则上不能采用，但应设若干例外，就像国外的一样，例如善意的例外，必然发现等等，以平衡实体正义和程序正义的冲突。[17]这种方法较为灵活，能够平衡各方利益，并考虑到证据本身的特点，但此方法的确立还有待法律进一步地规范。

（三）非法证据排除规则视野下的诱惑性证据

非法证据是指“非法取得的证据”。诉讼中强调证据的法律性，主要涉及的是违法取得的证据能否容许采纳作为裁判依据的问题。对于非法取得的证据，英美法系国家一般严格排除，不得作为证据使用；大陆法系国家，对于非法取证取得的证据，一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量以决定是否予以排除。

1、诱惑性证据是否适用非法证据排除规则？

长期以来，我国对民事诉讼的证据规则采用的是一种虚无主义的做法，这也导致了相关法律对非法证据及其排除的规定付之阙如，实践中的运用也差强人意。我国现行的民事诉讼法对非法证据排除规则并没有作出明确规定。最高人民法院在法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中认为，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。这是我国第一个非法证据排除规则。出于司法实践的客观需要，最高人民法院于2001年12月6日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》。根据该规定，我国民事诉讼中的非法证据排除规则又有了新的进展。该规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定进一步明确了非法证据的判断标准，并明确否定了非法证据的证据能力。但是，此标准仍然过于原则，并没有解决在司法实践适用中遇到的难题。“机会提供型”的陷阱取证，它的合法性是得到法律所认可的，因而容许这样的诱惑性证据进入到诉讼过程中不会违反法律的禁止性规定，也不会损害他人的合法权益，甚至于有利于市场经济健康有序的发展，有利于法制的进步。而“恶意诱发型”的陷阱取证，其本身就是一种违法行为，参照《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，其所获得的证据将严重损害他人的合法权益，因此它必然会被排除。

2、排除哪些证据？

毒树之果理论是刑事诉讼法中比较重要的理论，民诉中可以适当借鉴。此理论在国外相当成熟，国外一般认为毒树之果不能食，只有少数例外，比如在英国的普通法和成文法中都采用了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则。对于毒树之果适用违法证据排除规则的理论基础在于“最初的违法收集的证据，污染着往后收集之全部证据。”[20]而以我国目前的司法实践现状，我们一般“砍树食果”，即承认“毒树之果”是可以作为证据使用的，比如被告的供述为严刑逼供所得是毒树，应当予以排除，但根据毒树找到的杀人凶器，是可以作为证据使用的。刑事证据法的毒树之果理论图示：陷阱（毒树）—证据（直接证据）【环节1】—违法行为—证据（间接证据，果实）【环节2】[21]，由此得出：

（1）从类型上看：排除言词证据，不排除实物证据

言词证据：依据“公检法以刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作为起诉、定案的依据”的规定，可知通过非法手段获得的言词证据一般认为不合法。因为言词的易变性，受主观因素的影响很大，确定其合法，将导致整个诉讼活动不公正。

实物证据：因为实物证据的客观性，稳定性，它通常是在取证行为前已经存在的，因此它可以很好地反映出违法事实，不因取证行为的性质影响其合法性，可以交由法官根据具体情况进行自由裁量。

（2）从层次上看：排除直接证据，区别排除间接证据

直接证据：参照毒树之果理论，私人不法“陷阱取证”所得的直接证据，因为行为已经违法，导致证据的水源已经被污染了，其水流亦不具有证据资格。因此环节1中的证据应当予以排除。

间接证据：按照是否与源头的违法陷阱取证行为分离，分为附带的间接证据和独立的间接证据。如果间接证据是是直接来源于违法陷阱取证，是与其紧密相连产生的，这时候的附带间接证据应予排除，因为源头被污染了；但如果是独立产生的与前面的违法取证行为已经完全隔断的证据，由于其只是因陷阱导致被告作出违法行为后间接产生的，此时它更多地体现在真实性和关联性上，只要环节2的取证方式合法，其就可以作为证据使用。如陷阱取证后违法人交代的遗忘的违法事实，通过交待找到的违法物品，这些证据是在此次“陷阱取证”前就已存在，是客观真实的，并且独立于源头的陷阱取证行为，因此它不因行为的违法而违法，可以成为法官判断案件的事实依据。

（3）从范围上看：排除本案证据，不排除他案证据

本案证据：非法证据排除规则的适用范围是有限度的，所排除的证据只能是与陷阱取证行为有因果关系的证据，而不能任意扩张非法证据排除规则的效力范围。

他案证据：他案证据与陷阱取证行为并无因果关系，只是行为人在很偶然的情况下发现的，非法证据排除规则的效力是不能将其严厉的爪牙伸向其他案件的。比如说如果原告在非法陷阱取证的过程中偶然发现了被告还有其它违法事实的证据，并最终确定了其真实性，由此所得的他案证据是不受证据排除规则所规制的。

（4）从案件性质上看：绝对排除严重侵犯公民基本权利的，相对排除轻微违法的[22]

严重侵犯公民基本权利的非法证据：因为公民的基本权利由《宪法》直接规定，在公民的权利体系中处于核心地位，其重要性也是不言而喻的。绝对排除严重侵犯公民基本权利的非法证据，对遏制当事人非法取证，保障人权有很大作用。这就是宪法规范的逻辑结果，也是现代法治国家的必然要求。

轻微违法的非法证据：在某些情况下，尽管证据资料的取得违反了法律的规定，但并没有严重侵犯到公民的基本权利，而这些证据又对查明案件事实可能极为有利。绝对地否认其证据能力，有悖于民事诉讼的目的。因此可赋予法官对此类证据的自由裁量权。

3、如何排除？

（1）举证责任的分配

取证方式的选择是与举证责任紧密相连的，举证责任的分配决定于取证的途径。我国民事诉讼中证明责任的分配原则是“谁主张，谁举证”，只有少数例外实行的是举证责任倒置，即将原来应由原告承担的证明责任予以排除，而就该待证事实的反面事实，由被告负举证责任。在事实真伪不明的情况下，由被告承担败诉的责任。在陷阱取证案件中，取证方式合法性的证明责任分配就实行举证责任倒置。即原告只需证明被告有违法侵权的高度可能性，无需证明自己的陷阱取证是否合法，然后举证责任转移给被告，由被告来证明原告陷阱取证的违法。在盗版案件中的“实质性相似接触可能性排除合理来源的解释”[23]的原则也是这个道理。

（2）具体程序

据《民事诉讼法》第112条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”在审理之前，法院应当对原被告提交的证据进行初步审查，对认为涉及违法收集的证据要传唤提交方进行核实，确定确实违法后予以排除，坚决不让受污染的证据进入诉讼。如果证据排除后，原告再无证据证明被告的违法事实，法院应当在七日内裁定不予受理。如果案件进入了审判，被告提出了陷阱取证的异议，应属于民诉法第136条规定的“其他应当中止诉讼的情形”，此时法官应裁定中止诉讼，待陷阱取证的合法性问题解决后，恢复诉讼。如果陷阱取证最后被确认违法了，那么法官应排除与违法陷阱取证有直接因果关系的证据，并依据余下的证据直接判决。

笔者认为：诱惑性证据是否具有证据能力，能否作为最终的定案根据，不应当将研究领域仅囿于证据的真实性或合法性问题，最重要的是要明确民事诉讼的目的是坚持程序的保障还是实现社会的公平正义？民事证据法的根本目的是发现真实，其它目的如程序公正、诉讼效率、解决纠纷、保护其他权益都是为其服务的。[24]由此我们可以得出诱惑性证据如果最终符合实体法的公平公正，那么它就有进入诉讼的资格，即使其在程序法上有偶尔的瑕疵。在司法实务中，法官在进行证据的排除与选择时，必须要处理好实体法和程序法之间的矛盾和冲突，必须要权衡好各方的利益，必须要树立好处理价值冲突时的均衡价值观，必须要坚信维护社会的稳定是根本。

（四）关于民诉中陷阱取证和诱惑性证据的几点思考

私人在受到不法侵害时运用各种方法来取证以便更好地维护自己的合法权益，但其中的尺度在哪儿呢？“机会提供型”陷阱取证是可以得到法律的认可并且被采纳的。而“犯意诱发型”的陷阱取证是被整个法律体制所谴责并予以排斥的，笔者认为要防止私人违法收集证据影响整个司法体制和社会的良性运转，应建立如下制度：

1、基本原则[25]

（1）目标明确性、倾向性原则

陷阱取证的目标必须是原告有足够的证据证明其确有违法事实的或者有高度怀疑的违法倾向的，而不能出现用高回报去诱惑本无违法倾向的人去违法。这种诱惑的程度以社会一般人（即不好不坏的人）为标准。因为我们每个人没有受他人良心清白考验的义务，逐利是每个社会正常人的普遍心态，我们对其不能做法律上的评价和处罚。因此，我们不能在想打击盗版光碟时，在经常卖盗版光碟的天桥上大叫：“我出高价买盗版碟，谁有？”对于这样的行为就应当受到指责，而且即使有人最终进行了交易，我们也不能对这个可能是善良的被诱惑者的行为做任何法律的评价。

（2）利益相关者原则

陷阱取证的实施者必须是与违法人的违法侵权行为有直接利害关系的人，因为我们现在大多承认原告为与违法侵权行为相关的个人和法人，而未对公益诉讼进行具体定位。但随着社会的不断进步，社会化程度越来越高，公益诉讼将会越来越多，这就为代表人诉讼制度的进一步发展奠定了基石。

（3）行为适度性原则

陷阱取证的度在于不能诱导他人违法，至于具体的操作由具体的案件决定。行为是否适度不仅关系到行为的合法性、证据的可采性，还关系到整个社会的诚信问题。

（4）最后手段的原则

虽然陷阱取证对查明违法事实的作用很大，并且使整个取证过程比较隐蔽，可以更多更快更全面地收集到证据。但是由于陷阱取证本身的合法性存在争议，在法律没有出台具体规定来规范它时，如果每个人一开始就使用这种方式，而不考虑其它的救济手段，就会使整个社会陷入人人自危的困境，因为你不知道自己什么时候就已经陷入了陷阱取证的漩涡，个人隐私权也将会受到不同程度的侵犯，正常的市场交易更不能得以顺利的进行。因此，笔者认为，只有在其他取证方式都穷尽或迫不得已的情况下，才能使用陷阱取证，并对此获得的证据才赋予它证据能力。

（5）价值权衡原则

在现实司法实践中，我们发现要想彻底打击盗版、造假等违法侵权行为，在特定的情形下运用战术隐瞒身份是必须的，但这种行为与法律上所说的“欺骗”有着本质的区别。因此这里存在着一个价值权衡原则，策略的正当性应当以社会的可接受性为底线，以不侵犯他人合法权益为基准，不能因为实施策略而侵犯其它公民的基本权利。

2、制度建设

完善相关立法，包括上位法如《民事诉讼法》和下位法如《证据法规则》、相关的司法解释。之所以要在上位法里规定是因为必须将此种新型的取证方式提升到一定的高度进行规范才能发挥其应有的作用。我国的法律必须随着社会的不断进步而进行相应的修改，而不能一直靠打补丁来修改它。而在下位法里规范的原因是上位法可能会规范得比较笼统，需要下位法进行具体的规定，这样才有利于法院、当事人的具体适用。

（1）建立一套完整的保证当事人取证权的制度

可能是由于利益的驱动，可能是因为对法律的无知与漠视，也可能是对法律认识的偏差，当事人多会选择通过非法方式获取证据。因此，我们要建立一套完整的具体保障当事人取证权的制度，完善当事人的合法举证方式。这样当事人进行调查取证时就有了法律的保证，就不会再随意采用陷阱取证等灰色取证方式了。

（2）建立一套完整的规范陷阱取证适用程序和诱惑性证据可采性的制度

因为陷阱取证有其自身的优越性，但同时也会对社会的正常秩序带来不必要的负面影响，因此严格限制它的适用范围是很有必要的，但我们的态度应该是严控而不是严禁。由此我们需要建立一套完整的规范陷阱取证适用程序和诱惑性证据可采性的制度，使当事人的取证行为能在法律允许的范围内进行。就如同美国司法部1981年制定的《关于秘密侦查的基准》，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，对诱惑侦查的许可基准，申请程序和实施期间做了明确、具体的规定，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。[26]

（3）赋予法官审查“诱惑性证据”的证据能力的自由裁量权

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。由此可见，我国法律只规定了法官对证据的证明力的审查和认定，而没有赋予法官裁量证据能力的权利。在现实生活中，通过非法陷阱取证所得的证据并不是都要绝对排除的，对其是否有资格进入诉讼的审查权应该交给法官，因为法官是明晓法律的中立者，能够居中公平公正的审判。

3、司法保障

（1）完善法院在民事诉讼中的调查取证权

法院在案件的审理过程中可以依申请或依职权调查取证。即当行为人的合法权益遭到他人的非法侵害，有些证据靠个人能力不能取得时，可以依法直接向法院提出申请，借助法院的力量查明案件事实，平衡当事人之间的权益。法院也可以在当事人立案审查卷宗后发现当事人未提交影响案件事实查明的关键性证据时，依职权进行调查取证，即使当事人并未申请。司法实践中如果真的能健全法院在民诉中的调查取证权，那当事人就再也不会为讼而累了，也不会想方设法地采用法律边缘地带的取证方式来取证了。其实在当事人的心里明了如果有更保险的方式来取证胜诉，是不会铤而走险，害人害己的。因此完善我国法院对依申请取证，依职权取证制度是治疗当事人取证难的良方。

（2）让检察院适当适时适度地参与到民事诉讼中来[27]

传统的观点认为检察机关的职责仅限于刑事诉讼中，因为犯罪嫌疑人不仅损害到了受害人的人身财产权利，还对整个社会的利益造成了威胁。作为维护公益的天使，检察院必须站出来与犯罪分子抗争到底。传统的民事诉讼更多的只涉及到原被告双方当事人的利益，但随着社会的发展，民事实体法领域越来越多地涵涉公益，对此我们认为检察机关基于维护公益的目的应予以干涉。比如说在前述的盗版案件中，被告不仅损害了原告的私益，还侵犯了社会大众获得正版商品的权利，如果原告未提出诉讼请求，或原告缺位时，检察院可主动参与到诉讼中，辅助原告进行诉讼，使原告的权益得到最大限度的保护。统观世界各国，在民事法领域，许多法制健全的国家都纷纷授权检察机关为维护公益提起或参与民事公益诉讼。例如法国，日本，英国，其国家的检察机关或以原告身份，或以当事人身份，或以法律监督机关的身份，或检察官以个人身份作为原告诉讼代理人的形式参与民事诉讼，这些方式都可以为我国的司法实践所借鉴。在我国，以全体纳税人所支撑的检察机关积极维护公益是其所应当承担的责任。因此如果当事人发现自己作为社会一员的公共利益受到侵权损害时就可以向检察院提出申请，让检察院代表社会公益去调查取证，这样一来，不光检察院的职能能得到很好的发挥，当事人和潜在的被侵权者的利益也能得到最大程度的保护。

（3）原告的立案预备登记权

当行为人发现自己的合法权益遭到他人的侵犯，但又没有证据证明时，可以先向法院的立案庭做立案预备登记，交纳一定的保证金，经法院初步审查认可后，当事人便可以对违法嫌疑人实施陷阱取证，此时法院可以派工作人员在一旁协助调查。这样既可以将原告错误的陷阱取证对被告权益的损害降到最低，又可以在被告提出陷阱取证异议时有据可查，避免司法的尴尬。

（4）被告的异议权[28]

我们在上面的论述中已经有限度地允许原告进行陷阱取证，同时也赋予了原告相应的权利。为了实现权利义务的对等，体现司法的公平正义，从而让整个诉讼过程呈现出一种原被告平等对立的局面，我们也要赋予被告对违法陷阱取证的异议权，这也相当于是给原告设立了严格遵守陷阱取证规则的义务。当被告有足够的证据证明原告的陷阱取证是故意侵犯自身合法权益的时候，就可以向法院提出异议，让法院审查陷阱取证的合法性。法院可裁定中止诉讼，待合法性问题解决后恢复诉讼，这样就可以避免相关的非法证据在取证行为的合法性尚未断定前就流入诉讼中，导致整个诉讼受到污染。

（5）公证制度的完善

在本文最开始引用的案例中，原告在进行陷阱取证时是一直有公证人员的陪同和记录的，即陷阱取证取得的证据是由公证制度所固定的。随着社会不断的发展，由第三中立方进行取证将会成为趋势。而且在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款有规定：“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”由此我们得出公证制度是受法律承认和保护的，是有准官方性质的，由其协助法院和当事人取得的证据是极具说服力的。

（6）企业方面建立一套完整的信息披露与监督机制

通过建立一套完整的信息披露与监督机制，让其企业的一般信息（当然不涉及到企业的机密）能被消费者、竞争者、上游商家、下游商家，一般的社会民众（潜在的消费人群）所知晓，把整个企业的良性运转纳入到广泛的社会监督中。这样通过自律和他律减少企业的违法行为，进而从源头上解决陷阱取证的问题。

结语

非法证据排除规则写入刑事诉讼法无疑是我国社会主义司法制度健全和完善的标志之一，将其运用于侦查阶段，更突显了我国在排除非法证据上的决心和勇气。虽然面临文化观念的羁绊、社会现状的制约和法律制度不尽如人意的困扰等诸多困境，而且该制度的实际意义也有待司法实践的检验。但是，千里之行、始于足下。随着我国社会不断转型、法治不断完善、人权意识不断高涨，这一制度必将在我国的刑事司法领域茁壮成长。

*该课题由教育部重大项目《香港特别行政区司法权与终审权问题研究》（12JJD81008）提供资助。

作者简介：郭天武（1970—）,男，中山大学法学院教授，法学博士，博士生导师，广东省法学会诉讼法研究会秘书长（广州市，510275）。

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