专利权利要求书和说明书的可著作权性探析

专利权利要求书和说明书的可著作权性探析

庞学哲

广州嘉权专利商标事务所有限公司，邮编510000

内容摘要：专利权和著作权属于知识产权的两种类型，前者的权利客体为发明创造，后者的权利客体为独创表达，两者在知识产权体系中各司其职，共同致力于人类智力成果的保护。看似独立的两项支配权，却在某些时候成就彼此。本文结合著作权法的相关规则以及专利文件的自身特点，浅析专利文件中的权利要求书和说明书的可著作权性及其权利归属。

关键词：专利权著作权权利要求书说明书表达

专利权和著作权属于知识产权的两种类型，花开两朵，各表一枝，前者的权利客体为发明创造，后者的权利客体为独创表达，两者在知识产权体系中各司其职，共同致力于人类智力成果的保护，当然在某些情形下，专利权和著作权也会彼此渗透而重叠，例如实用艺术作品与工业品平面和立体设计，在此暂且不表。

其中，专利权相对于其他民事权利特点尤为鲜明，与物权相比，其不具有清晰的实体边界，与债权相比，其不具有清晰的法律边界，原因在于其权利边界隐藏在专利文件的表达之中。而在这些表达中，哪些能够形成著作权保护的作品，而这些作品的权利归属又是如何，本文浅析。

对于专利文件的著作权问题，各国的观点并不统一，例如，德国法规定在专利文件被专利行政部门受理并公开之后，属于官方文件不受著作权法保护，但是在公开之前作者享有完整著作权。美国《专利法实施细则》规定，“提交至专利局的专利申请、答辩、复审文件等，可以确定为发明人、专利律师的作品，可以获得著作权保护”，“除了那些特定条纹所允许的例外，专利文件的文字及图式，都适用著作权的相关规定，不得予以限制”①我国对此并没有相关规定，这也为本文留下讨论空间。对于传统的发明和实用新型专利而言，其保护的是蕴含在产品中的技术方案，具有一定的抽象性，但经过专利文件的表达后则相对明确，发明和实用新型的专利文件包括权利要求书和说明书(说明书有附图的，包含说明书附图)。

一、权利要求书和说明书是否受著作权法保护

（一）权利要求书和说明书具有“可著作权性”

《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

《著作权法实施条例》第四条第（一）项规定，（一）文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。

我国著作权法保护的作品必须同时具备以下三个一般构成要件：一是必须属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；二是具有独创性；三是能以有形的形式复制。受我国著作权法保护的文字作品，除了同时满足作品的上述一般构成三个要件外，还必须同时满足文字作品的特殊构成要件：以文字形式表现。

首先，权利要求书通过清楚、简要的文字限定出专利的保护范围，说明书通过清楚、完整的文字公开专利的技术方案，由此可见，权利要求书和说明书属于科学领域内以文字为表现形式的智力创作。

其次，权利要求书和说明书具有独创性。关于独创性要件，一般而言，它是指作品是作者自己选择、取舍、安排、设计的结果，既不是依已有的形式复制而来的，也不是依照既定的程序、程式、手法进行推理和运算而来的，更不是抄袭、剽窃而来的。在判断作品独创性时，一般要求作品在形成过程上是作者“独立创作完成”的，在表现形式上富有个性②。同时，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条进一步对独创性给予界定，即“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。由此可见，我国著作权法保护的作品，其“独创性”的认定标准是形成过程为“独立完成”和表现形式为富有“创作性”两方面内容。其中，权利要求书和说明书在形成过程上，如果是撰写者亲自操刀，不曾抄袭、剽窃现有的表达，即可认为是作者“独立完成”的。而权利要求书和说明书在表现形式上，权利要求书中罗列了众多的技术特征，技术特征如何组合、排列、遣词、造句均直接影响到一项专利权的权利边界，而说明书中则通过对背景技术的描述、技术问题的归纳、技术手段的阐释以及技术效果的总结，为权利要求书提供支持和依据。权利要求书和说明书的内容体现了作者在构思设计、取舍与组合的独具匠心之个性，投入了作者的创造性劳动，若非抄袭他人之作，应认定为其表现形式为富有“创作性”。

同时，权利要求书和说明书能以某种有形形式复制。权利要求书和说明书以文字为表现形式，不论是记载于纸质介质还是电子介质，其均能够以有形形式复制。

此外，对于混同原则。著作权法只保护思想的表达，不保护被表达的思想，思想与表达“二分法”是著作权法律体系和规则构建之基础，正如《与贸易有关的知识产权协定(TRIPS)》第九条第二款之规定，版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想。在某些情况下，表达与思想会发生混同，一旦混同该表达则无法获得著作权法的保护。如何判断思想与表达是否混同，应当以表达的有限性程度为标准。如果表达有限性程度越高，能够个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越小，“创作性”就越低。当表达非常有限甚至唯一时，表达与思想一一对应，该表达实质上就是“思想”，思想与表达混同。反之，表达有限程度越低，则可以进行个性化取舍、选择、安排、设计等创作的空间就越大，对思想表达的形式和内容就可以更加具体、丰富，思想和表达的区分就更清晰。对于权利要求书和说明书而言，虽然《审查指南》中对权利要求书和说明书的撰写方式提出了诸多限制、要求，但其依然为撰写者留下了充足的表达空间，每一位撰写者都能够基于对整个发明创造的理解、相关法律法规的认知以及自己的阅历积累，个性化完成技术方案的划分、技术特征的组合、特性名称的甄选、背景技术的选择、技术问题的归纳、技术原理的阐释以及技术效果的总结等工作，从而整理出风格独立的专利申请文件。同一发明创造落在不同撰写者的笔下，必然会生出不同的表达之花。即使同一撰写者在不同的时间、空间，都可能会有截然不同的表达，就像我们会觉得自己往日的朋友圈动态在今日看来都难以理解。权利要求书和说明书的表达空间之大由此可见一斑，“表达”与“思想”在这里并未混同，权利要求书和说明书非思想而为表达是也。

综上所述，权利要求书和说明书已然具备了“可著作权性”。

（二）权利要求书和说明书是否属于著作权法不适用之情形。

《著作权法》第五条的规定，本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。由此可见，具有行政性质的文件，不受著作权法保护。

权利要求书和说明书作为专利申请文件，经过专利行政机关审查，并由专利行政机关以公告的形式予以公开，可见其间具有行政因素的介入，那么专利文件中的权利要求书和说明书是否属于《著作权法》第五条中具有行政性质的文件呢，业界对此争议颇多。

《伯尔尼公约》第2条第4款规定，“本联盟成员国得以立法确定对立法、行政或司法性质的官方文件及这些文件的正式译本的保护。”依照该规定，对“立法、行政或司法性质的官方文件及这些文件的正式译本”是否受到著作权法保护取决于该缔约国的国内立法是否将其作为作品予以保护，我国作为《伯尔尼公约》的缔约国，通过《著作权法》第五条第一款将其排除在著作权法保护之外，因为，国家机关是由公共税收支持的、承担公共管理与服务的机构，制定规范性文件是其本职工作，它们制作的公务文件当然可以由公众自由使用；同时，国家机关制作这类文件的目的就是为了广泛传播，以便人们了解和执行。因此，公务文件不适用著作权保护，一旦公开即进入公有领域，任何人可以不加限制地利用③。

其中，具有行政性质的文件，一般是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令④。其内容通常由行政机制作，由行政机关公布，并由行政机关承担相应后果⑤。

专利申请与审查之过程，究其本质，在于申请人为了获得一项私权，借专利行政机关之公信力，完成其权利范围之插旗宣誓。权利要求书和说明书一般由申请人或专利代理师完成制作，经过专利行政机关审查后予以驳回或公告，整个过程中均由申请人或专利权人承担相应后果，专利行政机关就该准私权或私权的内容以专利单行本的形式昭示天下。虽然，专利行政机关在此过程中是为了执行法律、法律和规章，对社会实施管理，但专利文件并非具有普遍约束力的政令。由此可见，权利要求书和说明书并不符合一般行政性质文件的全部构成要件，其并非具有行政性质的文件。

此外，专利行政机关公布、公告专利文件之行为并不具有除权功能，例如，在我国专利行政机关就某一产品对申请人发出授予外观设计专利权的公告时，并不意味着权利人丧失了该产品作为实用艺术品的著作权。

综上所述，权利要求书和说明书属于我国著作权法保护的作品。但是，专利文件的著作权作为专利权创设过程中形成的附属权利，其权利的行使应当受到限制，限制的边界应为不妨碍专利制度的正常运作为宜。

二、权利要求书和说明书的著作权归属

确定作品著作权的归属，是行使、保护和利用著作权的前提和基础，成为著作权法的一个重要内容。根据国际通行的著作权自动产生的原则，作品创作一经完成即享有著作权，创作作品的作者依法成为著作权的主体，即著作权人。简单地说，著作权通常属于作者。但因为不同作品的创作情况有别，著作权的归属存在不同的情况。具体实践中，权利要求书和说明书的创作历程多种多样，笔者仅就以下几种情形进行简单探讨。

（一）非职务发明创造的申请人未委托专利代理机构时，权利要求书和说明书的著作权归属

根据《专利法》第六条第二款的规定，非职务发明创造申请专利的权利属于发明人。发明人作为申请人，其基于自己对于发明创造的理解，通过自己的独立构思，结合《审查指南》的相关规定，运用自己的表达技巧和方法，将文字素材进行甄选、编排，并按照自己的意志完成权利要求书和说明书的表达，此时，权利要求书和说明书由申请人独自创作，权利要求书和说明书的著作权应归属于申请人，即该发明人所有。

（二）职务发明创造的申请人未委托专利代理机构时，权利要求书和说明书的著作权归属

根据《专利法》第六条第一款的规定，职务发明创造申请专利的权利属于单位。单位作为申请人，专利的权利要求书和说明书一般由该单位的发明人完成创作，虽然在权利要求书和说明书中体现了发明人对于作品元素的选择和编排，但是由于发明人主要是利用该单位的职务发明创造完成创作，创作的作品由该单位承担责任，所以发明人创作的作品属于《著作权法》第十六条第二款规定的特殊职务作品，权利要求书和说明书的著作权应归属于申请人，即该单位所有。

（三）非职务发明创造、职务发明创造的申请人委托专利代理机构时，权利要求书和说明书的著作权归属

申请人与专利代理机构建立委托代理关系，申请人提供技术方案，专利代理机构指派专利代理师完成权利要求书和说明书的创作。可见此时权利要求书和说明书既是委托作品，又是职务作品。

就申请人与专利代理机构而言，权利要求书和说明书属于委托作品，根据《著作权法》第十七条之规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

如果申请人与专利代理机构未约定著作权归属的，就专利代理机构与专利代理师而言，权利要求书和说明书属于职务作品，同时，由于专利代理师在权利要求书和说明书的创作表达中，更多来源于专利代理师对于申请人技术方案的理解、本领域技术资源的认知以及自身撰写技巧的积累。而且，根据《专利代理管理办法》第五十三条之规定，专利代理师对其签名办理的专利代理业务负责。所以权利要求书和说明书并非《著作权法》第十六条第二款规定的特殊职务作品，应属于《著作权法》第十六条第一款规定的一般职务作品，权利要求书和说明书的著作权应归属于专利代理师所有。

（四）委托专利代理机构形成的权利要求书和说明书是否属于合作作品

《著作权法》第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

在权利要求书和说明书的创作过程中，专利代理师一般会与发明人就技术问题进行接洽、沟通，与申请人的知识产权管理人员就法律问题进行接洽、沟通，综合各方意见后形成最终专利申请文件。在此过程中，发明人、申请人的知识产权管理人员仅对专利代理师的创作提供了初始技术方案以及技术与法律咨询意见，根据《著作权法实施条例》第三条的规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。可见，由于发明人、申请人的知识产权管理人员并未参与创作，专利代理师笔下的权利要求书和说明书不能形成合作作品。此外，发明人、知识产权管理人员与专利代理师均缺乏共同创作的合意，最终形成的权利要求书和说明书也很难构成合作作品。

可以发现，在申请人委托专利代理机构完成权利要求书和说明书的创作时，权利要求书和说明书的著作权归属与该专利的专利权归属出现分离，甚至根据作品创作一经完成即享有著作权的原则，专利代理师获得的著作权更是早于申请人获得的专利权。当然，专利申请人在此也不必担心，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

三、权利要求书和说明书获得著作权保护之利

随着知识经济时代的到来，高质量知识产权的拥有量，已成为衡量一个企业和国家科技水平、经济实力、综合竞争力的一项重要指标。当下培育高价值专利、遏制低质量专利申请已然成为业界的焦点话题，“高水平创造、高质量申请、高效率审查、高效益运用”是实现专利质量提升的基本导向，专利文件的创作是高质量申请、将创新成果转化为专利权的重要环节，在保护技术方案的同时，应当充分尊重撰写者在专利权诞生过程中的创造性智力成果，同时，遏制、打击专利文件创作过程中的剽窃、抄袭。而专利文件的版权激励与保护不失为一种提升专利质量、遏制低质量申请之良策。

此外，当下专利导航、预警、规避等工作也在各类创新主体中燎原，其通过对公开的专利文献进行分析、评议，进一步获取有价值的技术信息以及经营信息。针对竞争对手的如此操作，如何让自己的技术隐藏于专利丛林，从而保证自己的竞争优势？同样离不开专利文件的优秀表达，而专利文件的版权激励与保护不失为一种孕育优秀表达之良策。

参考文献

①参见，郭鹏鹏：《专利说明书著作权问题研究》，载《中国版权》，2016年第5期，第47页。

②参见，冯晓青等：《知识产权法》，中国政法大学出版社，第二版，第110页。

③参见，冯晓青等：《知识产权法》，中国政法大学出版社，第二版，第120页。

④参见，引文出自互联网，详细网址：https://baike.baidu.com/item/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E8%A7%84%E8%8C%83%E6%80%A7%E6%96%87%E4%BB%B6/6356264?fr=aladdin#reference-[2]-9608833-wrap；访问时间：2019.4.28。

⑤参见，葛红：《专利说明书能否受到著作权法保护》，载《人民司法》，2011年第10期；黄阳明：《专利说明书的法律属性探究》，载《理论纵横》，2012年第11卷第12期。