论国际私法中的法律规避问题

论国际私法中的法律规避问题

王迪

王迪黄河水利职业技术学院475003

摘要在法制文明高速发展的今天，传统理论对法律规避的局限性正在不断扩大，对法律规避的重新认识势在必行。我们认为，法律规避在性质上并非一种欺诈行为，违法行为和逃法行为，而是当事人主观能动地选法行为，这种行为具有处于合法性与违法性之间的属性，即虽然不是合法行为，但也不是违法行为。性质决定效力，非法的行为才能产生违法的结果，对法律规避的效力应予以认可。

关键词法律规避欺诈行为选法行为法律规避的效力

在国际私法领域，学者通常把法律规避的概念界定如下：法律规避又称法律欺诈，指涉外民事关系的当事人为了利用某种冲突规范，故意制造出一种连接点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

一、传统意义上法律规避理论的缺陷

首先，从法律规避的产生来看，是要维护一个落后的法律制度。国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富莱蒙王妃离婚案。其案情是法国王妃鲍富莱蒙，因法国禁止离婚，她便改变国籍归化为德国人，在德国取得离婚判决后，又与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效，法国法院认为鲍富莱蒙的行为是逃避法国法律不允许离婚的规定，因而构成法律规避，于是判决鲍富莱蒙在德国的离婚和再婚行为无效。

其次，从法律规避无效理论依据来看，欺诈是否使一切归于无效？大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。持法律规避无效论的学者也一致认定，当事人的主观欺诈，是法律规避行为的构成要件之一。因此，要判断一个行为是否属于法律规避，首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入，而对当事人意思的判断并不能保证是完全可靠的。毕竟不是左右的案件中当事人的规避法律的意图都像鲍富莱蒙王妃一样明显。此外，当事人的客观行为并无违法性，正如德国的韦希特尔等人所讲，既然冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往一允许此种法律关系的国家设立连接点，这并未逾越冲突规范允许的范围，行为上并无违法性。仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质，违反了客观归责这一最基本的法律原则。

二、对法律规避效力的认识

关于法律规避的效力，作者认为，对法律规避的效力采用“完全有效说”较为恰当，其理由在于：

1．传统法律规避理论的自相矛盾性

传统理论关于法律规避的性质和效力的认定是自相矛盾的，在逻辑上是站不住脚的。传统理论一方面认为法律规避是欺诈的，具有实质上的违法性，另一方面却又认为法律规避有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的“欺诈使一切归于无效”的原则。而且其隐示欺诈的法律属性随着欺诈的对象而发生变化——这显然是一种敌对思维，而不是合作思维，它包涵着一种对外国法的歧视态度。按照逻辑推理，法律规避是欺诈行为，违法行为，逃法行为，因而当事人的某种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律上的效力。反过来，如果想要使被认定的法律规避行为在理论上和实践中仍具有有效和无效两种可能性，那么法律规避行为本身就应当具有处于合法性和违法性之间的属性，即虽不是合法性行为，但也不是违法行为。应该看到，法律规避产生有其合理的基础，因此，对法律规避的态度，人们总是处于两难的境地。一方面，肯定法律规避的效力，似乎与法律的普遍约束力相矛盾，而且可能会损害主权国家法律的权威，损害法律关系的稳定性；另一方面，否定法律规避的效力，似乎又不利于改变法律固有的一种僵化性，不利于跨国间的民商事交往，不利于个人权利的实现。所以，法律规避这种在性质上具有合法与非法之间的特性，决定了不同国家往往根据自己国家的具体情况采取不同的态度。

2．从性质上认定法律规避的合法性

性质决定效力，法律规避既然非属欺诈行为、违法行为和逃法行为，那么对于法律规避的效力应予以肯定，因为只有非法行为才能引起非法的结果。正如法国的皮鲁、德国的萨维尼的观点：既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，则应该由立法者在冲突规范中加以规定。如果把法律规避行为视为违法行为，否认法律规避的效力，会使不公平的法律得不到废除，这不但防碍了法律的发展，甚至有碍于社会的进步。况且，如果当事人规避的法律是外国法时，我们无权也无法作出评判，而只能采用默示的认可方式。因为一国是无权以本国法评判外国法的。无论是依据古老的“平等者之间无管辖权”原则，还是依据现代国际法上的国家主权原则，法院地国都无权评判外国法合理与否。

3．在实践中肯定法律规避效力存在的基础

实践中，一些国家对法律规避根本不加限制。这是一个值得注意的问题。事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，这是一个普遍的现象。但法院在审理这类案件时，认定当事人规避法律无效的审判实践却几乎没有。实践中，我国就是如此，法律规避现象在我国也存在，个别地区也比较普遍，但我国的法院和仲裁机构对法律规避行为很少追究，至今尚无以法律规避为判决或裁决当事人行为无效的案例。还有英美法系国家立法对法律规避根本不加限制，实践中也不予追究，由于被规避的外国法本身都不承认法律规避具有违法性，其他国家似乎更无义务对此加以限制或禁止。

三、结论：现今，各国规定法律规避无效的根本目的是要维护本国的法律尊严。法律规避的构成要件要求是规避本国的强行法或禁止性法律，可见，法律规避无效制度的真正原因是使本国的强行法得以实现，从而保护本国利益和本国法的权威。所以才会出现当事人规避强行法的行为无效而规避任意法的行为是有效的的现象，这完全不符合法律在广义上的公平，公正，公开的原则。我们认为法律规避在性质上并非是一种欺诈行为，违法行为和逃法行为，而是一种当事人主观能动的选法行为，对法律规避的效力应予以完全认可。

在人类精神文明日新月异的今天，法制的发展必须跟上时代的潮流。一种理论，一种制度也同样如此。只有大胆的改革创新，敢于尝试和挑战传统，才能使法制文明走向辉煌的明天！

参考文献

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【2】王思思、余海燕．国际商事仲裁中的法律规避问题．成都大学学报，2005：(3)

【3】屈广清．国际私法导论．法律出版社，2003：360

【4】Cheshire＆North，PrivateInternationalLaw131-133(12th．1992)