王斌安徽大学法学院安徽合肥230039
水是人类生活、生产的必需品,水权与每个人息息相关。我国是一个水资源十分短缺且分布严重不均衡的国家,水资源问题如得不到妥善解决,必将成为我国可持续发展的严重制约因素。因此,如何优化配置水资源和保护水权的行使和规范侵权的责任已成为当务之急。
一、水资源的涵义
《水法》规定:本法所称水资源,包括地表水和地下水。此规定不是对水资源概念的科学定义,它没有反映水资源的本质特征——存于自然载体无人类劳动介入的纯天然性。仅以水资源存在的大致范围来界定水资源的概念显然是不科学的和不周延的,因为存于地表的除了自然资源水外,还有产品水(包括人造水)。尽管产品水来源于自然资源水,在物理性质上与之毫无区别,但由于它包含人类劳动,已不再属于自然资源的范畴,而是劳动产品。如果以现行《水法》关于水资源的概念去界定现存于地表的各种水体的权属必然出现错误和矛盾。如“水资源包括地表水和地下水”,“水资源属于国家所有”;家里游泳池的水属于地表水,所以家游泳池的属于国家所有。显然,这个逻辑结论是错误的。因为,游泳池的水是你花钱买来的产品水,怎么变成了国家所有呢?结论错误的原因在于该命题的大前提是错误的,即“水资源包括地表水和地下水”。因此,笔者认为,《水法》对于水资源的定义应修改为:“本法所称水资源,即自然资源水,是指存在于自然载体处于自然状态可供利用的淡水。包括地表自然资源水和地下自然资源水”。
二、水权的概念界定
“水权”一词虽然在法学界出现己久,但是在我国法律上却并未明确使用,只是一个法学概念而非法律概念。我国学界对水权主要有两种观点。一种观点认为,水权即水资源产权,包括水资源所有权和使用权在内的一系列权利;另一种观点认为,水权是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。不包括水资源所有权,仅指非水资源所有人依法对水资源的使用权和收益权,原因如下:第一,讨论水权应在现行《宪法》、《民法通则》及《水法》等有关基本法的框架之下进行。第二,水权制度的产生是为了发挥原有水资源所有权制度无法发挥的作用而设置的。世界各国都将水资源所有权规定为国家所有或是公共共有,如《英国水资源法》规定水属于国家所有,日本的《河川法》规定河流属于公共财产。水资源所有权在我国也属于国家所有。第三,将水权的法律界定限制在用益物权的范畴内,符合民法财产权体系。水权制度建立的目的是解决水资源所有权只能国家所有、而水资源使用权不能仅国家所有的矛盾。面对这一矛盾,传统民法早就设计出用益物权制度予以救济。水权就是这样一种用益物权制度。似乎第二种观点更有道理并为很多人所接受,但本文认为水权的概念不该一概而论。
我国《水法》规定,水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中水,归各该农村集体经济组织使用。这是法律对水资源权属界定的依据。根据本条规定,地下水属于国家所有的自然资源是毫无争议的,因为地下水所存在的场所简单统一,完全处于自然状态,没有介入人类劳动;而地表水属于国家所有争议极大,因为地表水所存在的场所非常广泛和复杂,介入人类劳动的情况和程度也不一样。江河、湖泊天工所成,其水来自于自然,属于国家所有,大家均无意见,但对水塘水库等人工载体之水属于国家所有则众说纷纭。比较多的观点认为,水塘、水库等人工载体中的水应认定工程修建者享有所有权,但法律应对其所有权有所限制。此为物权法讨论的问题,笔者在此不做赘述。笔者本文主要讨论水权的侵权责任问题。
三、水权的侵权责任
首先需要明确区别侵害水权与水污染侵权两者的涵义。侵害水权是侵害物权的行为,其中污染水源也是一种方式;而水污染侵权侵犯的是因水受到污染而享有的其他权利,是环境侵权的一种。笔者在此要分析的是前者。
首先水权是一种用益物权,所以在物权法中受到保护是理所当然的。在物权法上,当水权受到侵害时可以行使物权请求权来维护权利人的权利。但是,物权是一种绝对权,侵害物权也是侵权法上所认可的侵权行为。笔者认为,这是规范竞合,当事人可以选择一种方式来维护自己的权利,法律不该严格加以限制。笔者本文主要就是想从侵权责任的角度,谈谈侵害水权时适用的特殊原则和应具备的特殊条件。对于侵害水权的行为,大量适用的是民事责任,但传统的民事责任的构成理论已经不能适应现代水法发展的要求,需要进一步完善。主要表现为以下几方面:
(一)归责原则的特殊性。
以水污染为例,根据我国(民法通则)第?124条的规定,承担侵权责任以违反我国保护环境防止污染的规定为前提,也就是说,只要未超过国家规定的排放标准,就没有过错,不承担民事责任。可见,适用过错推定责任原则,即由污染者承担举证责任。如果他不能证明自己没有过错,那么法官将推定他有过错,从而承担民事责任。根据我国环境保护法第28条第1款的规定,在企业依法设立时就已经取得排污权了,只不过排放污染物不得超过国家或者地方规定的排放标准,超标排放的要交纳排污费,并负责治理。即使它造成污染,只要能够证明自己没有超过排放标准,就可以免责。但是,如果两个工厂都向同一水体排放污染物,而且各自都没有超过排放标准,但双方的排放量加在一起却造成了严重的污染,那么显然应该要求双方承担民事责任。所以我国在水污染的民事责任方面,应该顺应国际潮流,确立无过错责任原则。无过错原则能更好地适应现代水权受侵害的保护,即只要行为造成了损害即使行为人没有过错也应当承担责任,除非有免责事由。这样,侵害人就不能找各种理由来避免承担应尽的侵权责任。
(二)构成要件的重塑
水污染是现代社会典型的侵犯水权的表现,属环境侵权的范畴,不能再用传统的一般侵权责任要件来适用。关于环境侵权的构成要件,有两要件说:(1)必须有污染环境造成损害的事实;(2)需损害与污染环境行为之间有因果关系。①有三要件说:(1)需有违反环境保护法律的污染环境行为;(2)需有客观的损害事实;(3)需污染环境行为与损害事实之间有因果关系。②还有四要件说:(1)被告污染环境;(2)被告违反国家保护环境防止污染的规定;(3)原告受有损害;(4)被告违反污染环境与原告受有损害之间有因果关系。③三要件说为目前国内通说。从这三要件说可引申出在以水污染侵害水权的三个要件,即行为之违法性、损害之事实性和行为与损害之因果关系性。
首先,从违法性方面探讨。在水污染等环境侵权的理论和立法司法实践中,侵权行为的违法性问题会降格为排污行为对排污标准的违法性问题,会导致对违法性的形式理解。这种形式理解会直接造成对水体排污未超过标准而又侵害结果或立法疏漏而尚未规定排污标准的侵害水权的现象,受害人只有受害之苦而无救济途径。在此对违法性应做实质性的理解。笔者认为对违法性的实质理解应融入两种思维即相关思维和生活思维。相关思维是指要从直接的环保法规本身乃至排污标准中走出来而与民法乃至宪法的相关规定相联系来理解水污染侵权的违法性。《民法通则》第73条、第74条、第75条分别规定了国家财产、集体财产和公民个人财产受法律保护而不可侵犯。第98条规定了“公民享有生命健康权”。这些规定虽然不是直接而单独地针对水污染侵权而做出的,但却包含着这样的法律逻辑:某集体的污染水体的侵权行为只要直接或间接地施与这些规定所保护的权益以不利影响,则在这些规定所属的部门法即民法上便具有了违法性,而不论该侵权行为是否已为现时的环保法所规制。
首先,关于因果关系的认定问题。因为水资源共享性的特点,利用主体很多,就水污染的损害后果而言,从实施污染行为到损害后果的产生一般要经过一段时间,即使达标排放,若总量不控制,则仍会造成污染,而且污染范围难以确定,使得因果关系很难认定。目前发达国家较为流行的因果关系推定规则,即并不要求受害者提出损害行为与结果之间有因果关系的直接证据,而仅需作表面性举证,如果被告不能举出相反证据予以推翻,就认为行为与结果之间存在因果关系。笔者认为值得借鉴发达国家的做法,只要原告能够证明其所受损害发生在被告排放有毒物质发生损害的时间和地域内,其致损物质与被告排放物质相同,即可推定因果关系的存在。至于数个被告造成同一污染而不知谁为实际加害人,可适用共同危险行为理论,各加害人按照有害物质排放量的比例分担责任或者平均负
(三)举证责任的分配。水污染是侵犯水权的突出现代问题,不再是过去简单的民法侵权理论能担负,是特殊侵权中环境污染侵权的一个问题,实行举证责任倒置。举证责任倒置,就是按照举证责任分担的一般原则,将本属于原告一方当事人应负的举证责任部分转移给被告一方但是人承担。在水污染侵害中原告只需要提出受到损害的事实证据,而无需承担更多的举证责任,被告对原告提出的侵权事实否认的,由被告举证。其理由在于,环境污染具有相当的隐蔽性、持续性和长期性,且专业化程度很高,如果由原告承担举证责任,由于原告的科学文化知识水平有限,很难收集到相关的证据。若由被告承担举证责任,不仅解决了这一问题,而且有利于加重被告的责任,促使其在生产经营活动中自觉保护环境。
(四)侵害水权承担民事责任的形式也有其特殊性。
第一,“限期治理”应作扩大解释,不限于完成达标排放,还包括投资治理污染,使被污染的水体恢复到污染前的状态。根据我国环境保护法第39条的规定,对于限期治理不能达到要求者,可加收排污费、罚款、责令停业或者关闭。实践中,要求污染企业限期治理往往难以达到目的,发达国家是由具备专门资格的“专业治理公司”进行污染治理,由污染企业支付相关费用。我国某些地区目前也在进行由专业公司治理的实践,政府有关部门也在推广这种作法,这就要求在立法时重新考虑限期治理的有关问题。
第二,“排除妨碍”的预防功能值得重视。政府关闭企业属于强制性完全排除妨碍,使企业的经济活动完全停止,考虑到巨大的经济利益,各国对采取这种措施都非常慎重。除了这种完全排除妨碍的方法之外,还有部分排除妨碍的方法,应用的范围比较广,包括:(1)设置污染防治设备,以减轻污染的侵害;?(2)减少企业工作时间,以减少排污量;(3)禁止工厂在特定时间排放废气、污水。
第三,损害赔偿数额的计算应该突破传统民法的理论框架,引入“生态环境损害”的概念,以水污染为例,法院在确定损害赔偿数额时,还要考虑水污染对周围生态环境资源造成的实际损失。于是,在发达国家,环境侵权的损害赔偿数额十分巨大,有时企业无力全部承担,所以目前国际上有公害赔偿社会化的趋势,也就是由可能造成公害的企业或个人定期交纳一部分款项建立公害赔偿基金,以弥补实际损害赔偿数额的不足。
作者简介:王斌,男,安徽合肥人,安徽大学法学院08级民商法学专业硕士研究生.
①参见王利明主编:《民法侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第455页以下。
②参见王利明、杨立新编著:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,284页以下。
③参见王家福主编:《中国民法学民法债权》,法律出版社1991年版,第514页以下。