由监视居住制度存废之争引发的制度完善思考

由监视居住制度存废之争引发的制度完善思考

刘雨萌

刘雨萌（贵州民族学院法学院贵州贵阳550025）

中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：41-1413（2012）03-0000-01

摘要：监视居住作为一项具有中国特色的刑事强制措施，其本身有着其他强制措施不可替代的优越品质及制度价值。但是，由于立法的不完善，导致监视居住制度可操作性差，在司法实践中的适用率较低，执行过程中问题重重，以至其应有的功能没有得到发挥，价值没有得到体现。由此学术上便产生了关于监视居住的存废之争。更为可取的做法应是在保留监视居住的同时，针对监视居住在立法和司法实践中存在的问题提出建议，以期从监视居住的适用对象、执行地点、执行期限、监督和救济机制诸方面，通过改革和完善使其充分发挥在刑事诉讼中的作用。

关键词：监视居住强制措施立法完善

一、由监视居住制度的存废之争

由于监视居住制度在立法和实务中存在着诸多问题，实际适用率极低，使得许多学者主张废除该制度。同时，也有一部分学者认为监视居住作为一种强制措施仍有其存在的必要性，它与取保候审制度之间有着存在着很大差别，有其自身价值。双方各执一词，特别是在《刑事诉讼法》即将修改之际，该制度的存废问题之争更加激烈。

(一)主张废除监视居住制度的观点综述

持废除观点的学者一致认为，在五种强制措施中，其适用性最差。适用监视居住的对象、条件不明确。有的学者认为，实际上，监视居住的适用情况表明，监视居住已经不具有替代羁押的功能了，它本身就是一种特殊的、变相的羁押措施。1更有学者提出，应当将取保候审和监视居住两者合并成一种强制措施，仍称之为取保候审为宜。但它的内容应当包括现行取保候审和监视居住的双重内容。2还有学者认为，监视居住从《刑事诉讼法》的立法与实践来看在立法上本身存在违法性，造成对监视居住对象同住的其他合法公民的隐私权的侵犯。并且把监视居住作为一种强制措施，与世界各国的立法通例不符。

基于以上存在问题，加上监视居住现存弊端良多，容易侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，没有存在的价值和意义，3不论是从理论上还是从实践中来看，都已经丧失了其存在的价值。通过修改与完善我国的刑事诉讼立法，废除这一制度就势在必行。4《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿》5，也采纳了这一观点，即取消监视居住这一强制措施。

(二)主张保留监视居住制度的观点综述

大多数学者还是认为监视居住作为一种强制措施仍有其存在的必要。他们认为监视居住毕竟是一种不同于羁押的强制候审措施，对于减少未决羁押的人数，节约司法成本以及减小对公民人身自由的侵犯，具有一定的积极意义。因此，应当予以保留。但是为了防止变相羁押，同时划清监视居住与取保候审的界限，应当对监视居住的对象、权限以及被监视居住人的权利等作出更加明确的规定。6

学者们的观点可以归纳为以下三个方面：首先，监视居住比取保候审更为严厉，是取保候审的补充措施。监视居住的强制程度处于我国刑事诉讼强制措施中限制人身自由与剥夺人身自由的临界位置。它的存在，弥补了在此间形成的空当，对保障刑事诉讼的顺利进行和保护被适用人合法权益两者均有利。因此，设立监视居住强制措施是十分必要的。7其次，对于流窜作案的嫌疑人、犯罪集团部分成员适用监视居住，将有利于查明案情。最后，监视居住是查证经济犯罪案件不可缺少的一项强制措施。由于经济犯罪案件的特征，其犯罪特征大多数在侦查初期并不是十分明显。都有待于进一步查证。相较其他强制措施，监视居住是最适合适用的强制措施，实践中检察机关的反贪部门和公安机关的经济犯罪侦查部门在侦查初期对犯罪嫌疑人普遍适用监视居住的方式，并且已经查清了大量的经济犯罪案件。8

(三)完善监视居住制度势在必行

自从1996年《刑事诉讼法》修改实施以来，监视居住作为强制措施的一种，无论在立法上还是在司法实践中的确存在不少问题。但仔细分析后可以看出，这些问题归根结底其实都是由于立法规定的不完善，很多重要规定内容粗疏和模糊而导致的，如监视居住的适用对象、执行地点、执行机关和执行过程中存在的一系列问题。但这些问题都是可以通过完善立法，科学规定监视居住制度而予以解决的。以《刑事诉讼法》修改为契机，在现有监视居住制度的基础上，通过立法的完善，解决监视居住存在的种种问题，使其发挥应有功能，体现其优秀的制度价值，从而优化我国刑事强制措施体系。

二、我国监视居住制度的改革与完善

要完善监视居住制度的立法问题，首先应明确适用这一制度所必须遵循的一个基本原则——比例原则。在监视居住制度的立法完善中，无论是适用对象方面，还是执行地点方面，还是在执行过程中，都应该时刻考虑到比例原则。只有以比例原则作为立法标准，才能更科学、更合理的完善监视居住制度的法律规定。

（一）明确规定监视居住的适用对象

监视居住的适用对象应区别于取保候审。现行刑事诉讼法对这两种强制措施规定了相同的适用条件。根据比例原则，以刑事案件的性质及严重程度、犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性及悔罪程度等实际情况为依据，再结合惩罚犯罪与保障人权相结合的原则，笔者建议监视居住的适用对象应另行单独规定为：(1)应当逮捕，但患有急性、恶性传染病或其他严重疾病的；(2)应当逮捕，但正在怀孕或者哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女的；(3)应当逮捕，但系生活不能自理的人的唯一扶养人；(4)已被羁押、不能在法定办案期限内结案的；(5)本应取保候审，但不能提供保证人或交纳保证金的；(6)违反取保候审期间应当遵守的规定，但情节较轻，尚不需逮捕的；(7)不具备逮捕条件，但在办案机关所在地没有固定住处以及有继续流窜作案嫌疑的；(8)持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。刑事诉讼法修改草案对监视居住规定的单独适用条件中上述适用对象都有所体现，其中6、7、8项可理解为草案中“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”的具体情形。

通过以上对监视居住适用对象的明确规定，划清与取保候审适用对象的界限，更便于实务部门在监视居住措施与取保候审措施之间进行选择适用，另外也能够扩大监视居住措施的适用空间，再配合该措施在其他方面的改善，使监视居住成为一项能够真正保障诉讼顺利进行的羁押替代措施。

（二）明确规定监视居住执行地点

刑事诉讼法草案规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

究竟该怎样界定所谓的“固定住处，和“指定的居所”呢？笔者认为应注意以下几点：

“居所”，应是在办案机关所在市、县内的生活居所，“住处”，应是合法的、固定的，住处和居所应当是其必要的、能进行基本生活的空间范围，是以居住的房屋为核心的一定的基本生活区域。笔者认为监视居住的执行地点应为：犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在市、县内经常和连续居住的合法房屋或办案机关为在本市、县内为没有固定住处的犯罪嫌疑人、被告人指定的生活居住所，以及以房屋为中心的，仅为基本生活所需的一定生活区域内。至于这个“生活区域”的范围到底应该有多大，应由执行机关根据比例原则，充分考虑到案件的性质、犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性程度及其住处或居所的实际情况等因素进行决定。

（三）明确规定监视居住的执行期限

有学者认为对监视居住的期限应加以严格的控制，并对适用监视居住的权力加以具体分割：公安机关决定监视居住的，不得超过1个月；1个月以上3个月以下的，必须报经检察机关批准；超过3个月的必须经过法院预审法庭批准，但在判决以前监视居住的期限累计不得超过6个月。。笔者认为对监视居住期限作这种规定比较科学，能够严格控制监视居住的期限，防止超期的现象出现，对犯罪嫌疑人、被告人造成不必要的侵害，同时还可防止以监视居住代替处罚。刑事诉讼法修改草案明确规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。这一折抵规范是值得采纳的。

（四）明确被监视居住人的权利

就此问题应该从两个方面进行规定。一方面，被监视居住人权利的享有包括：被监视居住人应享有被告知权；享有随时会见自己律师及与其共同居住人的权利；被监视居住人及其律师享有申请法院对监视居住的合法性进行审查的权利，并且对违法执行监视居住有申请解除或变更强制措施的权利。另一方面，被监视居住人权利应受到一定的限制。被监视居住人的通讯、通信自由权要受到限制，以及被监视居住人的劳动权、受教育权等基本权利也要受到限制。

（五）建立监视居住的监督与救济机制

1．监视居住的司法审查与执行监督

立法上虽然规定检察机关是我国的法律监督机关，但在司法实践中起检察监督的作用效果并不是十分明显，在强制措施领域亦是如此。为了防止执行机关滥用权力，违法操作，为了更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，立法应对监视居住措施明确规定切实有效的法律监督机制，运用执法检查、调查、评议、个案监督等有效形式，保证法律关于监视居住的规定在本辖区内得以合法的遵守和执行。

2．监视居住的司法救济机制

立法在规定监视居住监督审查机制的同时，还应该建立相应的司法救济机制，使犯罪嫌疑人、被告人及其所聘请的律师、近亲属认为监视场所或监视方式不当或违法时，可以向上级有关机关进行申诉，以保证国家权力不被滥用，使监视居住制度更有效的发挥其应有功效。

监视居住必须最终接受法院的合法性审查以及必要性审查。即不论是公安机关还是检察机关决定的监视居住，都要经过法院的事先授权，而且必须应犯罪嫌疑人或其近亲属、辩护律师的申请接受法院的两次事后审查：(1)犯罪嫌疑人等不服法院批准监视居住的裁定时，可以向上级法院提出上诉；(2)被告人在认为监视居住超过法定期限的，可以申请法院撤销、变更或解除。法院在审查后认为适用监视居住措施违法的，可以裁定撤销强制措施，命令撤销、变更或解除对犯罪嫌疑人、被告人采取的监视居住措施。

注释：

1陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第225页。

2徐美君：《对刑事强制措施制度的研究》，载《法学杂志》2004年第1期。

3樊崇义：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第322-323页。

4黎亚薇：《试论监视居住的废止——兼论取保候审制度的改革与完善》，载《惠州学院学报》2004年10月第5期，第45-46页。

5徐静村：《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第362页。

6龙宗智：《徘徊于传统与现代之间—中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第172页。

7杨旺年：《关于监视居住几个问题的探讨》，载《法律科学》2001年第6期，第117页。

8陈卫东主编：《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社，2005年5月版，第157页。

参考文献：

1.陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版。

2.陈卫东主编：《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社2005年5月版。

3.龙宗智：《徘徊于传统与现代之间—中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版。

4.杨旺年：《关于监视居住几个问题的探讨》，载《法律科学》2001年第6期。

5.林楠：《监视居住若干问题思考》，再《人民检察》1998年第9期。

6.孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，再《法学研究》2005年第1期。

7.郭琼：《试论检查机关自侦案件中监视居住的执行》，载《当代法学》2003年第2期。