试论正当防卫

试论正当防卫

黄雄随

广西平果市实验初级中学 广西 平果 531499

摘要：在近几年的司法理论及实践当中，对正当防卫成立的条件及防卫过当等问题发生的争论较多，在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识。

关键词：正当防卫 不法侵害 构成要件 必要限度 防卫过当

关于正当防卫，我国《刑法》明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

对于正当防卫如何界定？我在此谈一些自己的看法:

一、正当防卫的构成要件

(一)防卫必须是针对不法侵害行为

所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，既包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实施正当防卫的权利。但是否对一切不法侵害行为都应实施正当防卫？我认为，正当防卫中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大,具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看,针对不法侵害行为实施正当防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪,对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的，总之，正当防卫必须是针对不法侵害行为来实施的。

(二)正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行

这个内容包括两层意思，第一,不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想像或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想像、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫，对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的原则来处理。即如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的，正当防卫必领适时进行。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行，对不法侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫，如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时,对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。

(三)正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害

从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。

二、正当防卫必要限度的基本标准

正当防卫是通过用一定手段对不法侵害人进行损害以制止不法侵害,来保护自己的合法权益，而正当防卫保护的合法权益正是不法侵害人所要侵害的权益。“正是在这一点上，正当防卫和不法侵害体现了其根本对立的性质，一定的权益成为正当防卫和不法侵害斗争的焦点。”我认为把法益的均衡性作为必要限度的基本标准，其原因不在于不法侵害的权益决定了不法侵害的程度和缓解，而是因为所有不法侵害和防卫，其最终目的都还是为了侵害或保护某种合法权益，只有合法权益才是侵害和防卫这一对矛盾的落脚点。再者，不法侵害的程度和缓急也并非为不法侵害的权益决定。比如，如果不法侵害人意欲侵害防卫人的生命权，他可以采取各种手段，可以是枪杀,刀杀，也可以投毒，或者采取其他方法。不用列举所有情形就可以看出,这几种手段所侵害的权益是一样的，但其侵害的程度和缓急却有所不同,显然,枪杀、刀杀、投毒三种侵害手段的缓急和程度依次递减。如果“被侵害之权益与加以反击之权益轻重悬殊，例如因防卫微不足道之财产利益而杀人，显属违反公序良俗，纵或必要，仍不可谓非过当”,因此防卫人“所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须大体相当”，在立法和司法实践中，由于防卫手段、防卫工具、防卫打击部位和力度等因素的多样性和可变性，只能而且也最好把不法侵害人和防卫人的法益的均衡性作为正当防卫必要限度的基本标准。

三、防卫过当的认定及其标准

(一)防卫过当的性质及基本标准

在实行正当防正的过程中，超过了正当防卫之必要限度而造成不应有的损害，就是理论上的防卫过当。可以说，防卫过当是非犯罪行为的正当防卫，由于超过了必要限度而转化为罪的一种形式。从刑法的条文看，可以发现防卫过当具有以下性质:

我国刑法明文规定，防卫过当要负刑事责任，其原因就在于它是一种犯罪行为，具有：

1、罪过性。防卫人在对不法侵害行为进行防卫时，理应对自己的防卫行为有比较清醒的认识，能在意识和意志上保证防卫行为的适当性、有效性、最小性和合法性。当防卫行为明显超过必要限度时，尽管其并没有犯罪的心理状态即犯罪动机，但因为这种行为导致了危害结果，具有了社会危害性，这种行为即构成犯罪，刑法就要追究其刑事责任。从某种意义上说，防卫过当者，未能处理好自己行为的适当性，并放任或希望这种行为向过于严重的损害方向发展，就是一种主观罪过。

2、现实损害性。刑法明确指出防卫过当必须要对不法侵害人造成重大损害，缺少此要件,便不构成防卫过当。防卫明显超过必要限度不一定造成重大损害，但造成不应有的重大损害，就说明了防卫行为的过当性，不应有的重大损害是防卫过当的充分条件，两者之间存在必然的因果联系。所以，“防卫过当是结果犯......防卫行为是否过当，应该以是否造成了不应有的危害结果来衡量。”虽然正当防卫和防卫过当都造成了危害结果，但两者存在着本质的区别,其性质是不同的。正当防卫造成损害结果的目的是为了有效地制止正在进行的，着手实施的不法侵害，是应有的损害，而防卫过当的损害结果是超过了必要限度的，是不应有的损害。

(二)防卫超过必要限度的把握

基于上述正当防卫之必要限度的基本标准，对于防卫是否超过必要限度的把握,关键在于准确认定防卫行为是否为能有效制止不法侵害所必需的，而且对不法侵害人造成损害是最小的。这里要解决的是“必需”、“有效"和“最小”的问题。

首先，防卫行为是防卫人要保护自己的合法权益所要采取的，若不采取此行为,其合法权益将受到侵害。防卫的损害行为若为“必需”，则该损害即为“应有"之损害,属于必要限度内的合法损害，此行为亦属合法行为；反之，防卫行为若非“必需”，则该损害即为超过必要限度之损害,超过部分即为“不应有”，属于必要限度外的非法损害。此为法律的规定。 其次，防卫人实施防卫行为的根本目的是保护自己的合法权益，而其直接目的却是彻底、“有效”地制止不法侵害的进行。因此为保护防卫人的合法权益，上述“必需”的防卫行为须能“有效”地制止不法侵害。否则，从防卫人的角度考虑，将使防卫人的合法权益遭到一定程度的侵害；从法律公正性考虑，则刑法会因此而显得软弱无力，其公正性就会受到怀疑。这是防卫人之愿望。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为做斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

2