从一个典型案例看投标幼稚病的主要表现

从一个典型案例看投标幼稚病的主要表现

王俊安

天津商业大学 天津 300134

摘要：本文通过一个真实的投标案例分析了投标幼稚病的存在着投标人风险意识淡薄和无视法律有关中标后谈判的禁止性内容两个主要表现。

改革开放40多年来，招标投标营商环境不断改善，建筑业企业不断成长壮大。但由于市场经济条件下中国建筑业企业发育成长的历程较短，因此先天和后天的病症依然不少。其中，作为投标人最大的病应当是“投标幼稚病”。我们通过一个真实案例来分析一下投标幼稚病的基本表现。

1. 案情回放

四川省某市A大桥项目，采用资格后审方式和“经评审的最低投标价法”确定中标人。B公司以2.2亿元的价格中标。

中标通知书发出后，双方在未签订书面施工合同的情况下，先行举行了开工典礼。B公司也随即开展了辅助工程的施工作业。此后，B公司一直没有按照招标文件的要求提供履约担保。双方就工程合同签订问题举行多次会谈中，B公司坚持要求修改招标文件中合同文本的实质性条款，A大桥项目业主坚决不同意B公司的要求。此后，B公司工程管理人员和施工人员陆续撤离现场。据B公司有关人员介绍，公司撤离A长江大桥项目的主要原因，是因为施工合同中“霸王条款太多”，公司无法接受。同时，合同价格低于成本价，公司难以承受。B公司认为，由于公司尚未与业主签订正式的施工合同，公司撤离A大桥项目“不牵涉到承担法律后果的问题”。

此事经有关监督管理部门调查认定：B公司不提供履约担保，也不签订合同，并提出修改招标文件中实质性条款，是不认真履行招标文件的承诺，严重不守信用的行为，予以通报，在两年之内（自通报之日起），全省所有国家投资建设项目业主不得接受其投标。

2. 投标幼稚病的表现之一是投标人风险意识淡薄

研究表明，企业缺乏风险意识或风险意识淡薄有多种表现：①对风险如鱼吞饵式的盲目无知，眼睛只盯着各种“利润”的诱饵，全然不识鱼饵后面要命的鱼钩——风险的存在。②心中虽有朦朦胧胧的风险意识，但却心存侥幸，相信自己的“运气”比别人好能躲过风险。③被曾经连续的成功或业绩冲昏了头脑，轻敌麻痹。④因现实中缺乏严格的责任追究制度，使有些人对各种风险损失抱无所谓的态度。⑤思想方法的片面性，凡事只往成功和好的可能方面想，而看不到事情失败或种种坏的可能性。

从本案例背景资料中我们知道，中标人投标时是盲目地以低成本甚至亏本投标，中标后“坚持要求修改招标文件中合同文本的实质性条款”，盲目地认为公司撤离A大桥项目“不牵涉到承担法律后果的问题”。B公司投标之前是否进行了投标策划以及如何做的策划我们不得而知，但从背景资料中透露的B公司的两点错误认识，至少说明这种策划是形同虚设的。错误认识之一是“公司撤离A长江大桥项目的主要原因，是因为施工合同中‘霸王条款太多’ ，公司无法接受”。由于背景资料语焉不详，我们不能判断是否属于“霸王条款”。但有一点我们从背景资料是可以感觉得到的，那就是这些“霸王条款”并不是在双方谈判过程中，B公司才提出的，而应该是包含在招标文件的相关合同条款中的。也就是说，B公司拿到招标文件的时候，这些“霸王条款”就事实上存在了。如果B公司认真做了标前的合同条款分析，这些“霸王条款”是可以发现的，如果认为“公司无法接受”，是可以不来投标的。这一点说明，B公司对招标文件研究不透，抑或根本就没有研究，或者由于某种原因，可能是抱着“先中标再说”的侥幸心理，决策投标的。事实上，B公司一旦投标并且在法定时间内没有撤回投标，就等于用行动宣誓了“接受”这些“霸王条款”。错误认识之二是“合同价格低于成本价，公司难以承受”。这更是一个似是而非的说法。一般地，合同价格就是中标人的投标报价，公司决定投标，在形成投标文件的投标价时，是否低于成本价，B公司是心知肚明的。报出2.2亿元那个投标价，形式上说，B公司是接受、而且能够承受的。怎么到了签合同时，“公司难以承受”了，当初投标何苦来哉！这只能说，B公司投标时，是抱着一种侥幸心理，想利用“经评审的最低投标价法” 评标办法不完善、是否“低于成本价”难于认定的制度缺陷，以及招标人期盼“少花钱，多办事”心理，存在以低于成本的价格抢标的恶意。指望“低价中标、签约谈判”，但是没有想到的是业主编制的招标文件非常的严谨，风险意识很强，这样使中标后在合同谈判阶段想方设法要求业主改变合同实质性条款的讨价还价计划落空。因而才出现业主不改变相应条款就放弃中标的局面，才有了“霸王条款太多”、“低于成本价，公司难以承受”的托词。

3. 投标幼稚病的表现之二是根本无视法律有关中标后谈判的禁止性内容

法律没有禁止招标人和中标人在签订合同之前，进行谈判，但中标人在定标后谈判中 “修改合同实质性条款”的要求是法律所禁止的。通过招标投标方式订约与一般通过谈判订约最大的不同，就是确定中标人前、后都不允许双方对投标文件中的实质性内容进行讨价还价、做出变更。这是由招标投标这种缔约方式的信息交换具有一次性披露的特点所决定的。

在信息不对称的条件下，能够形成招标投标这类有效的市场机制，主要是“事先的承诺”起了作用。所谓“事先的承诺”就是招标人事先确定的一系列规则，这些规则通过招标文件，以书面的形式，让所有参与招标投标活动的当事人预先周知。这些规则约束对方的行为，更重要的是约束了自己的行为。正是因为招标人约束了自己的行为，投标人才肯报告自己的真实信息。因为，任何投标人都知道招标人在看到投标文件（包括报价）后不能改变他的承诺，就是事后违约可以给他带来好处，他也不能毁约。当然，如果投标人事先知道招标者会反悔，那他将不会像事先规定的那样提交投标文件（包括出价）。在招标中，承诺的好处是可以采用规定的程序使投标人按招标人期望的方式提交投标文件（包括出价）。承诺会固定交易中某些可变因素，使交易中可能出现的结果收敛到对承诺方有利的某一点。

根据招标投标实务，招标人编制的招标文件中包括有拟签订合同的主要条款（只是不含合同价款），而中标人的投标文件对招标文件的实质性要求和条件作出了响应，同时发出了投标价。也就是说，在投标人发出的投标文件中已经包含中标后订立书面合同的全部实质性内容。如果招标人和中标人可以就合同实质性内容进行谈判并达成新的协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义。正因为如此，《招标投标法》第46条、《招标投标法实施条例》第57条规定：招标人和中标人应当依照招标投标法律的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

关于合同的实质性内容，除了前述“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”之外，根据《中华人民共和国民法典》第第四百八十八条的规定还包括“履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条的规定还包括“工程范围”。

参考文献

[1]本刊编辑部.增强风险意识[J].企业文明,2005(09).

[2]国家发展和改革委员会法规司，等.中华人民共和国招标投标法实施条例释义[M].北京：中国计划出版社，2012.

[3]王俊安.工程招标投标与合同管理[M].北京：机械工业出版社，2018.