我国紧急状态下的行政应急行为

张家豪

四川大学法学院 四川省 成都市 610200

摘要：在“非典”疫情过去了将近20年后，“新冠疫情”再一次将政府的应急行政行为推到了行政法研究的聚光灯下。在我国行政应急理论应当厘清应急行政行为与突发事件的关系以及“一般行政应急状态”与“国家紧急状态”的区别。行政应急是一种具体行政行为，包括征用、隔离、公开等具体的表现形式，在完善我国应急管理的过程中必须坚持法治优化先行，坚守行政原则，切实增强对于公民权利的保障与救济。

关键词：行政应急行为 ；行政应急状态；国家紧急状态 ；突发事件

一 相关概念的明确与辨析---行为与状态

（一）行政应急行为的概念

我国对于行政应急理论的研究不可谓深入，甚至在我国的行政法领域中一直处于边缘的位置。我国并没有一部《行政应急法》，但是在实践中行政应急行为却无时无刻不在发生着。准确地定义是深入研究的前提。对于行政应急的定义，有学者指出，行政应急是指行政机关组织相关力量对可能或已经发生的公共危机事件进行预测、监控、控制和协调处理，以期有效地预防、处理和消除危机、减少损失的有关举措。基于对行政应急的界定，该学者将行政应急行为界定为针对战争、内乱、各种恐怖活动、严重的自然灾害或经济危机等紧急情况，由行政机关依据宪法及有关法律规范予以应急处置的行政行为。有的学者认为学界所说的行政应急行为，实际上是“应急法制”的意思，又可以叫突发事件应急法制或者公共应急法制，即一国或地区针对如何应对突发事件及其引起的紧急情况而制定或认可的各种法律规范和原则的总称。综上，如果要界定一个行为是行政应急行为，其可能具有以下特征：受到法律规范的约束；存在与特殊非常情况之下；相较于一般行政行为具有特殊性，包括行政主体权限与行为的特殊，所获得的授权大小的特殊。

（二）行政应急状态与国家紧急状态

借用我国学者李晓安的观点，国家紧急状态是因战争、动乱、重大突发事件使整个国家或国家大部分地区的公共利益遭受严重损害的事态紧急情形。与上文提到的行政应急行为对应的“突发事件”相比较，紧急状态所强调的是国家大部分地区乃至全国范围的紧急事态。谈及行政应急行为，与“突发事件”关系密切的概念就是“紧急状态”，在我国的相关立法中二者之间的界线存在着模糊不清的问题。2004宪法修改时，将第67条全国人民代表大会职权的第20款的“戒严”修改为“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”，将第80条主席权中“发布戒严令”修改为：“宣布进入紧急状态”。而《宪法》中第89条第16款规定的是国务院可以依据法律法规决定“部分地区”进入紧急状态。

笔者认为在我国区分一般行政应急状态与国家紧急状态可观察下列几个特点。首先程度存在差异：即二者之间的危险程度与影响范围有很较大差别，一般行政应急状态对应的事件所影响的是部分地区，对应的事件既包括战争内乱，也包括自然灾害，尽管此时出现了超出平时行政应对范围的情况，但是尚不至于造成全国范围内的危机；国家紧急状态要求出现的事件影响范围必须波及全国，事件也仅限于战争与内乱，此时事件的严重程度已威胁到整个国家（或地区），必须以国家权力予以应对。就如同起草《突发事件应对法》小组中的一位专家所指出的，宪法规定的紧急状态是应对最高程度的社会危险和威胁时采取的特别手段。

其次是权利来源不同，一般应急性行政权力规定在一般法律之中，以行政法部门为主，一般应急行政行为的合法性与合理性来源依然是普通法律，尽管相较于一般的行政行为而言一般应急性行政会突破一定的程序与形式，但是依然在常规应急管理的范围之内。而当出现了足以称为“紧急状态”的事件时，意味着突发事件的严重程度已经上升至特别重大且存在失控可能，如《突发事件应对法》第69条所规定的：“需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。”即需要国家依据宪法接替行政直接进行事态应对，简言之，对紧急状态更多关注的是合宪性问题，而对突发事件，则更需要解决合法性问题。

但是上述的“紧急情况”的定义，我国立法操作与实务却存在着矛盾之处。以新冠肺炎疫情为例，这次新冠肺炎疫情，是新中国成立以来在我国发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件。这次疫情不仅席卷全国，更是影响了整个世界，如学者钟雯彬所言“其严重性与复杂性远远超出以往的认知，其凸显的全球冲击力、全域性威胁性、高度不确定性、紧急性和复杂性，从全球史的角度看，已构成人类在和平状态下最严重的‘全球性危机’。”但是，我国的立法规定中对于“紧急状态”内涵的严格限制为战争、内乱两种情况，因此理论上只能将本次疫情作为“突发事件”予以应对。而在本次疫情防控中一些地方政府发布应急命令时也采用了“战时”、“紧急状态”、“战时管制”等描述。

当前行政法学界谈及《突发事件应对法》的修改动向时，都建议应当单独制定“紧急状态法”或者至少设立专章规定“紧急状态”对于目前尚存在于“母法”中的“紧急状态”通过具体的法律规则加以托载。在我国两者的界限不甚明晰，甚至在很多情况下存在着混用。比如我国《突发事件应对法》在立法之初就默认了其有“紧急状态法”的功能。这显然是一种误区，这种立法期待显然是基于一种高度概括的“应然”角度观察“一般性行政应急权力”与“国家紧急权力”，过分强调二者的共性，而忽视了“实然”角度二者的截然不同。首先“国家紧急权力”与“一般应急性行政权力”的本质是不同的，国家紧急权力已经不再是行政权力的扩张，而是一种变体---其改变了国家基础权力的结构，即常态之下的行政管理权体现为“紧急状态”下的国家治权、威权、支配权、主权；其次，《应急法》无法回应紧急状态之下的国家权力的规约，依据依然是《应急法》的69条：在因存在“特别重大的事件”与“重大威胁”而进入“紧急状态”时，便不再适用《应急法》的规定，但是69条只是为后续立法留下了期待与空白，而时至今日依然严重欠缺。

二 典型的行政应急行为与问题反思—以抗击“新冠”肺炎疫情为例

（一）行政隔离

关于行政隔离究竟被归入哪一种行政行为的领域中同样存在着争议。有学者认为行政隔离属于行政强制中的行政强制执行，亦有学者认为属于行政强制中的行政强制措施；还有学者主张强制隔离属于将行政强制措施行为细分为行政强制措施和即时强制后的即时强制范畴。行政管理的手段是有一定的阶段性与步骤性的，一般都是遵循着由非强制性到强制性到强制性的实施规则，只有在如行政指导，行政合同不奏效的情况下才有可能使用强制性的手段。以上述“上锁”事件为例，对于疫情中的隔离措施，首先应当对于病患或疑似病患进行说服、规劝，争取其主动自愿的配合进行隔离，只有在当事人拒不配合的情况下才可以实施强制隔离。这种以上锁的方式直接限制行政行为相对方人身自由的方式，属实难逃粗暴行政之嫌，更何况，这种对于人身自由的粗暴限制既涉嫌主体违法，亦难寻法律依据。

如果将行政隔离视作一种行政强制，其必须要遵守行政强制的一般程序，这一系列的程序里包括行为前的报请批准程序、首长决定程序、发布公告的告知程序、执行前的督促程序，以及重大事项实施前的听证程序等。但是疫情隔离又有突发性、即时性、直接性的特点，必然排斥充分的事前程序，因此必须要重点关注对于实施主体事中行为的规范以及比例原则的坚守。

（二）行政公开

在现代的抗疫战争中，全面、及时、准确地将重要的公众应急信息对公众与媒体发布是公共危机事件管理体系中最为重要的环节。新冠肺炎疫情爆发之初，当地政府发现不及时、信息传递不通畅，前期处置延迟甚至存在 “隐瞒” 行为，与我国现行突发事件信息公开制度不健全，缺乏相对应的处罚措施密切相关。笔者认为，这里所指的行政公开有两层内涵。第一，是政府对于民众，要客观及时地公布疫情的相关信息与一系列抗疫的政策与进程。在新冠疫情之初，新冠疫情仅仅被宣称是一种“流行感冒”，另一方面，对于提醒本次“流感”不同以往要多加注意的李文亮等人进行了批评教育并责令签署具结书。疫情的公开可以视为一种特殊的行政公开，在对民众公开消息与暂不公开以此避免巨大恐慌之间，有权的行政主体必须要在短时间内作出判断与权衡。第二，是政府出于整体疫情防控的需要，将特定公民的身份、行程信息予以公布，比如公布某确诊患者的行程轨迹，乘坐车次、航班号等等。此层面上的行政公开相比于之前一种，涉及到公民的个人信息与隐私保护，因此必须更加慎重。在抗击新冠疫情的过程中也不乏有类似于歧视甚至是民间自发组织的软禁以及变相软禁，更有甚者通过“人肉”的方式将其家庭成员的信息也一同曝光，这明显已经超出了为疫情防控而公开个人信息的正当限度。

三、我国“紧急状态”行政的前景与发展建议

（一）“紧急行政”模式的法治优化

首先，将《突发事件应对法》修改为《应急管理法》，使得《应急管理法》成为我国紧急状态下各行政法律的指导纲领性法律。体系性欠缺，是目前我国行政应急法治发展中面临的首要问题。在《突发事件应对法》制定之前，我国已经颁布了包括《安全生产法》、《防洪法》在内的一系列调整单灾种的单行法，但缺少综合性立法。《突发事件应对法》的出台尽管解决了“综合性”欠缺的问题，但是由于其整合了自然灾害、事故灾害，公共卫生事件和社会安全事件等四大类事件的基础上形成，难免存在过于原则、抽象、操作性不强、实践中适用率低的问题。新创立的应急管理法应当与各个单行法在调整范围上相互配合，切实体现出一种“一般法”与“特别法”的关系。

其次，加快“紧急状态法”的制定。笔者赞同区分一般行政应急状态与国家紧急状态的主张，因此同样有必要分别设立应急管理法与紧急状态法。尽管目前主流观点认为，我国采取的是紧急状态法与突发事件应对法合并的立法例，但是并非“存在即合理”，因为从本质上来看紧急状态法属于宪法性法律，突发事件应对法属于行政性法律。观察《突发事件应对法》第69条，可以很明显地看到两者的冲突。我国进入“紧急状态”的条件相对苛刻，因此在疫情期间，很多已经实施了“紧急状态”下应对措施的地区却一直因为不符合法律规定的级别与权限而未宣布进入紧急状态。

同时，也要提高各种法律制度的可操作性，现在的应急法律规范操作性不强，多目标性宣示但缺乏具体操作指导。上位法缺乏明确的授权导致下位法权限不清与职责不明，同位法也存在着交叉、重复与空白。这与过去传统的“隔离性”立法方式不无关系，早些时立法遇到涉及到其他专业学科的问题，往往会采取“依照有关规定”或者索性采取回避的方式不予以规定，进而导致了上述种种问题，法律与社会方方面面的联系都越来越密切，跨学科跨领域的法律呈现“井喷式”的态势增加，在法治建设进入新时期的今天，对于应急法律的修订，必须加强跨学科的专业支持。

（二）完善行政应急中的权利救济（以行政隔离为例）

行政紧急权是在突发事件情势下，行政主体享有的、旨在迅速恢复正常宪法和法律秩序、最大限度地减少人民生命财产损失的特别行政权力，这也是行政应急法的核心内容，而行政紧急权的特点之一就是扩张性---在突发事件时期，国家行政权力延伸至通常属于公民自治的领域，公民权利和自由行使的范围急剧缩减。“有权利损害必有救济”，这既是最基本的法治思维，也是法治文明的体现。

对于因疫情防控而采取的隔离措施，是最为古老但是同时也是最有效的方式。但是同时，这样一种措施由于其要以限制人身自由的方式予以实现，因此有着极高的“风险”。比如实施隔离主体的泛化、隔离程序的草率、隔离条件的不严格。依照《行政处罚法》，“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。” 以及“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。”但是在疫情防控期间甚至小区物业都可以禁止居民走出小区。对于隔离措施造成损害的救济，目前依然以《国家赔偿法》作为依据，但是该法律将隔离致损的赔偿定义为行政赔偿，但是行政赔偿的要件限定为“职务行为主体”和“职务行为违法”，在实践中，很多实施隔离的主体并不具有公务人员的身份。如果将其行为视为民事侵权，通过民事路径来解决赔偿问题，也面临着诸多问题。首先，赔偿的金额无法像行政赔偿那般明确具体，多依靠双方作为平等主体进行协商，但是隔离行为作出的主体又的确是依据相关的抽象行政行为行事，具有明显公权色彩，双方法律地位的不对等显而易见；其次按照民事路径解决隔离的赔偿问题，受偿方很可能无法像国家赔偿那样，确保会顺利拿到相应的赔偿，甚至可能面临执行困境。此外，当前隔离行为致损的赔偿方式绝大多数为赔偿金，同时也包括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以上措施均为事后的补救，但是缺乏事前预防与事中的应对。因此对于行政隔离的补救措施的完善方向，可以在新的《应急管理法》之中细化赔偿的具体事项，不纠结于具体的实施主体是国家机关还是社区物业，而将在特殊时期，因应对国家社会的应急状态而为的隔离均视为一种公权行为，同样适用行政赔偿，成立专门的“行政应急赔偿委员会”，区别于一般国家赔偿中“谁行为，谁赔偿”“谁委托，谁赔偿”。此外对于赔偿方式，应当添加“停止侵害”、“消除危险”，完善事中的救济方式，方有可能避免因隔离措施实施不当而导致的更为严重的次生后果。

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