建设工程实际施工人的认定及其权益保护

建设工程实际施工人的认定及其权益保护

李玉泽

中国建筑第二工程局有限公司核电建设分公司 广东 深圳 518000

摘要：随着我国社会的不断发展，我国的建筑行业也迎来了全新发展机遇，建筑施工的规模不断扩大，建筑数量也在不断上升。这在一定程度上推动了我国建筑行业发展的同时更带来了较多违法违规行为所导致的合同失效行为。为保障建设工程实际施工人的合法权益，我国出台建设工程合同纠纷处理适用法律问题的解释，对实际施工人进行认定，并对其合法权益进行保护，极大的解决了传统建设工程中责任划分不明所导致的纠纷问题，更保障了相关施工人员和建筑企业的根本利益，有着极为重要的现实意义。

关键词：建设工程；实际施工人；认定；权益保护

引言：建筑业的不断发展不仅给人们的生活带来了极大的便利，更由于相关法律法规的不健全，使得建设工程成为各类合同纠纷的高发行业。为保障建筑企业和施工人员的合法权益，我国发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对建设工程中常见问题进行解答和规范，对建筑市场的秩序进行了保障。本文分析建设工程实际施工人认定，并对其权益保护进行分析，以期为今后建设工程纠纷处理提供参考，促进我国建筑行业合规发展。

1. 建设工程实际施工人认定

近年来，我国的经济水平有了进一步提高，人们的物质生活水平也有了进一步提高，这就促使建筑领域得到了长远发展。由于建筑行业涉及到的环节和流程较多，涉及到的人员也较多，其在就业以及其他领域的促进上也可起到较大的作用，吸纳的剩余劳动力人数较多。但由于相关法律法规的缺失，建筑行业也是各类纠纷高发区域。转包、分包或者借用资质挂靠现象十分普遍，不仅给工程款结款上带来一定麻烦，更给建筑工程质量遗留下较大安全隐患。尽管我国在建筑法以及《民法典·合同编》中已经严令禁止转包等现象，但在实际开展工作的过程中，由于建筑行业资质获取较为困难，垫资压力较大，在工程承包上也有极大的困难，这就使得分包、转包以及借用资质等行为屡禁不止^[1]。

而在《民法典·合同编》的规定中，施工人指的是在建设工程合同中的合法施工主体，而对于违法承包人则不在法律的保障范围内。而实际施工人的理念是由我国最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次创设的专业法律术语，在这之前，并没有相关的概念，这一概念的产生是由当下建筑市场的发展而随之产生的。随着我国城市化的不断推进，越来越多的农村剩余劳动力进入到城市中，且大量的农村人口在进入到城市中从事的为建筑行业。随着社会的不断发展，这些先进入到建筑行业的农村人员在自身经济水平得到提高之后，开始承包一些规模较小的工程，或者成立一些规模较小的建筑企业。但由于建筑行业在近年来全面推行资质认定，相关部门根据资质的不同将建筑企业氛围施工劳务、专业承包以及总承包等资质。而针对后两种资质，又根据施工的条件进行等级划分，严格限制进入到建筑市场中的主体企业。而这种严格的准入制度，尽管在一定程度上对建筑行业进行了规范，但从某种角度来说，这也使得一些具有工程资源但在资质上较低的施工企业无法进入到建筑市场中进行发展，而资质过关的大型施工企业对于一些规模较小，获利较低的项目又不愿意去花费时间。这就使得各类转包、分包以及资质出借挂靠等多种行为屡禁不止。由于资质合格的企业与资质较低或者无资质的施工主体签订了各种合同，这就使得大量实际施工人出现^[2]。

而在实际施工人的概念中，当下社会和行业间有着两种不同的观点。一种认为实际施工人由于没有相关施工资质，仅能存在于违法分包以及转包合同中，通过转包或者挂靠的方式来参与施工，这就使得其无法以合同相对人的身份来开展施工。而另一种观点认为，实际施工人除相关组织和人员外，农民工等建筑工程所涉及到的人员也应被划归到实际施工人的概念中。而在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中，对实际施工人的概念定义如下，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。而在建设工程中，实际施工人具有以下几个类型。

1. 转包

在我国现行法律的规定之下，转包指的是相关建筑承包企业在承接建设工程项目之后，并不自身去履行合同规定，而是将承包到手的项目转给别的企业进行承包，或者是将建设工程项目进行分解之后以分包的形式转给其他企业进行承包的行为^[3]。

2. 违法分包

分包指的是在承接方承接建设工程项目之后，将属于其承包项目内的工程进行分解，转交给其他承接方进行承包的行为。分包行为在法律允许范围内，但需严格按照法律规定进行。而违法分包行为指的是承接方将项目分包给没有资质的单位，以及总承包单位将项目中主体结构交给其他单位进行承包的行为等都被认为是违法分包

^[4]。

3. 挂靠

挂靠指的是没有获得资质认定的企业借用获得资质认定企业的名义来签订施工合同的行为，在我国，挂靠是否算作实际施工人曾长期存在较大的争议。而在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中规定，实际施工人指的是无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，明确指出挂靠也是实际施工人的一种表现形式^[5]。

2. 建设工程实际施工人权益保护

1. 实际施工人权益保护中存在的问题

1. 实际施工人认定不明

在建筑工程中，由于其涉及到的环节和流程较多，涉及到的人员也较多，通常由于建设规模较大，多层转包以及多次违法分包情况较多，这就使得一个建设工程中会出现多个实际施工人。而由于我国尚未出台明确的法律规定，这就使得实施施工人在认定上极为模糊，并且由于实际施工人并不属于法律概念，在法律判断上本身就处于争议较大的问题。再加上建筑市场本身存在不规范之处，建筑企业在用工行为上也有着一定的不规范之处，这就使得正常的劳务关系以及违法分包关系之间的界限并不分明，更在一定程度上增加了实际施工人在权利救济上的难度。

2. 实际施工人优先受偿权问题

在建设工程中，在某种情况下，建筑合同会出现无效状态，而在建筑合同无效的情况下，实际施工人是否享有优先受偿权，在我国现行法律中尚未明确规定，这就使得在实际工作过程中出现了较大误区。部分研究者认为，若工程经验收达到质量合格标准，可以正常交付使用，那么实际施工人的优先受偿权就应该得到支持。

3. 挂靠人是否归属为实际施工人

在我国最高院编著的解释一中，对实际施工人的认定标准为承包无效合同的人，这一范畴包括挂靠在建筑企业名下进行工程承接的承包人、在非法转包的过程中接受转包的承包人、在违法分包中接受分包的分包人等，这些挂靠人均属于实际施工人。但在实际的纠纷官司中，存在着挂靠人不被认定为实际施工人的情况。这也反映出我国在关于实际施工人理念适用范围上开始越来越多的增加限制条件。而随着建筑市场的不断规范，实际施工人的适用范围需得到明晰才能更好的开展相关责任认定工作。

2. 实际施工人权益保护路径

1.明确界定标准

在建设工程实际施工人权益的保护中，明确实际施工人界定标准是开展权益保护的重要前提。由于建设工程通常较为复杂，涉及到的施工主体较多，在开展管理上难度较大。经常出现实际施工人主体角色不明现象，需要有明确的界定标准来对其进行规范。相较于施工主体来说，施工主体和实际施工人之间区别性较为明显，实际施工人独立性较强，可自负盈亏，独立进行工程结算；并且实际施工人和农民工之间存在明显雇佣关系，其与农民工的权益关系较为密切。因此，只有明确界定标准，才能更好的开展建设工程实际施工人权益保护^[6]。

在具体的实施过程中，需在相关法律中补充实际施工人的理念以及适用范围，在我国现行法律中，由于界定模糊，导致在实际出现纠纷的过程中责任划分以及认定存在较大的混乱，并且在救济制度上也无法进行完善。因此，需对已有的法律进行补充，增加实际施工人概念，将界定标准以法律的形式进行明确，如实际施工人的理念内涵以及拓展，并将认定实际施工人以及当出现多个实际施工人时如何认定均纳入到法律中，统一界定标准，来减少由于界定不明导致的纠纷情况，保障建筑行业规范发展。

与此同时，更要限制实际施工人滥用权利。由于合同具有相对性，因此，只有合同的当事人才享有合同权利并承担合同责任。但随着市场经济的发展，交易形式和关系也逐渐复杂化，合同履约主体已经不局限于与缔结合同的当事人，第三人参与度也在不断提高。为保护这些第三方参与者，我国在法律中对其进行拓展，有条件的开放合同相对性。实际施工人就属于其中的一种情况，尽管在一定程度上保障了权利的公平性，但从整体来看，在具体的实践过程中，这种权利也出现了滥用情况，如由于施工进度拖延导致发包方索求赔偿或者拒付工程款时，实际施工人则滥用权利来获得工程款等，不利于建筑行业规范发展。因此，需对实际施工人的权利进行限制，首先，需完善发包人的抗辩权。在现行法律中，发包人的抗辩权包括以下几个方面，如质量抗辩权以及责任范围抗辩权等。可在今后的补充条款中增加发包人若因质量不合格等合理原因，有权拒付实际施工人工程款，以此来维护发包人的合法权利，提升工程质量。

此外，还需对实际施工人突破合同相对性的条款进行限制，防止其滥用诉讼权。在具体的实施过程中，实际施工人在应用其诉讼权时，需满足以下条件。首先其建筑需按时交付且质量过关；其次，需存在拖欠工资情况；第三，违法分包人以及非法转包人已经丧失付款能力时，才可允许实际施工人行使其诉讼权。更要加大对实际施工人的监管力度，由于实际施工人在法律上并没有得到明确界定，对其相关违法行为也缺乏惩治规定，这就使得实际施工人各类违法分包、非法转包以及挂靠现象较多，一定程度上也影响了建筑市场的规范。针对于此，需加大对实际施工人的监管力度，在明确实际施工人的权益时，还需对其违法行为进行监管，加大行政惩治力度，保障建筑领域长远发展。

2.正确处理政策与法律之间的关系

为更好地开展建设工程实际施工人权益保护，需正确处理政策与法律之间的关系。在具体的实践过程中，首先，国家需强化法治建设力度，构建完整的实际施工人权益保护体系，对存在争议和漏洞的方面进行补充，最大限度的的减少争议的出现；其次，提升建设工程办案的公平公正公开性，还需提升其独立性；最后，工作人员需依法办案，提升法律的权威性，并根据社会的变化灵活对政策进行优化调整，提升政策与法律的适用性^[7]。

3.优先受偿权

对于实际施工人来说，优先受偿权可极大的保障施工方以及农民工的合法权益不受侵害。对于农民工来说，需按照施工方的要求来开展施工工作。而保障实际施工人的权益，使其具有工程款的优先受偿权，这就使得施工主体可以及时发放农民工的工资，保证农民工权益。但在实际操作过程中，对于实际施工人是否应该享受优先受偿权，我国相关领域对此还存在一定争议，部分专家认为，由于建设工程通常规模较大，而利用分包形式获得施工权的部分工程，仅享有该部

分工程的工程价款，不能因部分工程价款的实现而拍卖整体工程；二是赋予实际施工人优先受偿权，会在一定程度上鼓励转包或违法分包情况。因此，在今后开展实际施工人的权益保护时，需针对实际施工人的合法权益进行明确和补充，完善救济制度，使其获得优先受偿权，

结语：建设工程由于其自身特点，其在具体实施上十分复杂，尤其是在施工主体实际施工人的认定上，更具有较大的争议。因此，在今后的发展过程中，为更好的保障实际施工人的合法权益不受侵害，促使建筑市场合规发展，需提升对其重视程度，完善法律政策建设，提升实际施工人的权益保障水平，促使我国建筑领域实现良性循环发展。

参考文献：

[1] 张家楠. 建设工程施工合同中有关实际施工人法律问题探讨[J]. 楚天法治,2020(36):153-154.

[2] 邹婷婷. 民法典下实际施工人起诉发包人的诉权基础[J]. 社会科学前沿,2020,9(09):1359-1364.

[3] 张硕. 实际施工人主张工程价款优先受偿权之合法性初探[J]. 社会科学前沿,2020,9(12):1933-1939.

[4] 杨小君. 实际施工人侵权案件中各工程主体的责任承担探析[J]. 建筑与预算,2019(10):43-46.

[5] 陈国新. 浅析建设工程领域总承包人对实际施工人承担法律责任的风险及防范[J]. 现代企业文化,2019(9):180-181.

[6] 宋崇迪,陈燕萍. 工程转包、违法分包情情形下总包单位对实际施工人承担工程款支付责任研究[J]. 房地产导刊,2019(12):229.

[7] 郭屹. 建设工程司法解释对实际施工人保护制度的完善[J]. 管理观察,2019(9):22-23,25.