“工程造价”对建工律师的重要性

“工程造价”对建工律师的重要性

武广有

北京市京师（无锡）律师事务所，214000

摘要：伴随着律师行业的不断发展，对律师的专业性要求越来越高，工程领域的纠纷，用简单常规代理方案无法解决其问题，司法实践过程中，确实存在律师只懂法律，不懂工程造价，会出现代理脱节、力不从心的现象，为此本人专门律师角度来如何看待“工程造价”，借机将工程造价基础知识进行探讨。

关键词：工程造价；定额计价、工程量清单计价

一、常规的律师代理建工案件存在的诸多问题。

（一）表现出畏难情绪和厌战想法的问题。

我身边很多律师，一听说是工程案件，就潜意识地认为太专业了，自己代理不了，始终有一种矛盾心理，不接吧可惜、接了吧万一是烫手的山芋。诚然，工程案件着实需要一定的专业知识。但是客观地讲，不一定只要是工程案件一定很难，比如只涉及单纯地讨要确定的工程款，像这样的纠纷倒也不难。怕就怕是涉及一些专业的问题，连起码的概念都不懂，更谈不上如何适用的问题。这也不难理解，很多律师对工程案件会出现畏难情绪和厌想法的问题。

（二）工程案件不敢代理或者不会代理。

正如前面所述，由于畏难情绪和厌战想法，很多律师遇到工程案件就会出现茫然不知所措情况，在当事人送上门之后，仍然不敢代理或者不会代理的问题。

（三）给当事人主张的工程款造成重大损失风险。

有的律师代理工程案件，简单地套用一般的合同代理方式去主张工程价款，导致出现工程价款主张少了，甚至损失惨重。我曾遇到一个年轻的律师在主张工程款的同时，没有主张工程价款优先受偿权，导致一审过后，才知道有这个规定，但是当时的工程价款优先受偿权仅有6个月，一旦错过，就丧失了该权利。丧失了这个权利有可能导致本可以主张回来了的工程款，变为普通债权后，就只能部分清偿或者不能清偿，损失可谓惨重。

（四）强行代理，案件效果差或者当事人满意度差。

个别律师，为了解决生计问题，不愿意丢掉客户，可以理解。但是不应该做出一些不负责任的承诺，案件判决结果一出来，当事人瞬间傻眼了。接下来就把怨气撒向律师。这样一方面会给予律师很多负面的评价，导致以后自己以及身边的人再也不找该律师；另一方面还会引起向主管部门投诉该律师，律师的职业风险可谓太大了。

二、律师代理建工案件会出现诸多问题的原因分析。

（一）对建设工程相关的法律很陌生。

作为一名律师，一直都在学习法律，对于一些常用常见的法律规定应该都不会陌生，但是对于工程相关的法律规定来讲，不是每个律师都很熟悉的，例如原生效并实施多年的《中华人民共和国合同》关于专门针对建设工程施工合同的一些规定以及相配套的最高人民法院的司法解释、还有《中华人民共和国招投标法》以及相关司法解释，可谓繁多，初学者对相关法律规定都是很陌生的，因此就成为了律师代理工程案件出现了畏难情绪和厌战想法问题的主要原因。

（二）对建设工程本身很陌生。

一个现实情况，并不是每个律师都是学过建筑专业的，也不是每个学过建筑专业的都会成为律师，因此就会出现，懂法律的不懂建筑、懂建筑的不懂法律现象。这就不难理解，身边很多律师同仁，尤其是年轻的同事，遇到工程案件，就表现出不知如何下手，其中一个最重要的原因就是对工程本身很陌生。

（三）对工程造价本身很陌生。

可以这样讲，建工律师对工程本身不懂，也不是最重要的，这个可以慢慢学习，但是一定要懂一些造价基础知识。因为打工程案件的官司，归根结底就是打工程价款，仅从专业角度讲，可以说谁能处理好工程造价争议，谁就可以轻松处理好工程案件。这一点本人非常赞同上海建纬律师事务所张雷律师所讲的，建设工程施工合同纠纷归根结底是工程价款纠纷，工程价款的核心是造价争议【1】。

（四）对工程纠纷处理缺乏经验。

     工程案件有其自身特点，比如诉讼时间长、法律关系复杂，里面还会涉及工程造价鉴定问题，因此在做工程案件时应道要与当事人充分沟通，告知其诉讼风险以及对案件结果的合理预期，这样才是有经验的律师和负责任的律师。

三、怎样解决律师代理建工案件出现的诸多问题。

（一）加强工程相关法律知识的学习。

前面已经讲过，与工程相关的配套的法律法规很多，作为建工律师还是要掌握重点法律法规，例如《中华人民共和国民法典》的合同篇中的建设工程合同的有关规定、以及最高院最新的建设工程的司法解释（一）等等。我们只有加强相关法律的学习，才会心中有数，克服畏难情绪和厌战心理。

（二）加强对工程有关的知识的学习。

为了解决这个问题，我们要从两个方面入手，一方面我们阅读一些与工程基础知识书籍，从书本上学习。另一方面向实践学，包括向律师同行请教、向工程专家请教、去施工现场学习，只有这样才能更好地代理工程案件。

（三）加强对工程造价相关知识的学习。

这个绝对是律师代理工程案件的重点和难点，也是解决工程案件关键之所在，下面我们就认真地说一下。

1、打开工程造价大门的两把金钥匙----“量”与“价”。

对于未系统学习过造价知识的律师来讲，造价犹如一座大山，很难翻越，我亦是其中一位。好在已经找到了“量”与“价”这两把钥匙。

（1）工程造价---“量”。

     这里的量，分为两块，一块是工程量，一块是消耗量。

     1）工程量，工程量是以自然计量单位或物理计量单位表示的各分项工程或结构构件的工程数量。

     2）消耗量，是建筑安装工人在正常的施工条件下，为完成一定计量单位的某一施工过程或工序所需消耗的人工、材料和机械台班等消耗的数量标准。

可以说，同一个工程，一旦图纸固定，如果工程量的计算规则统一的情况下，其工程量一般是恒定的。但是同一个工程，不同的建筑施工企业的消耗量是不可能相同的，同一企业不同时期的工程消耗量也是不同的。

（2）工程造价---“价”。

这里的价，也分两块，一块是单价，一块是总价。

 1）单价，本人把它又分为要素单价和综合单价。

A要素单价，是指组成工程所需最基本要素的单价，比如一块砖的价格、一日人工费的价格、一个机械台班费用等。

B综合单价，是指完成合格某计量单位工程，所将所需的各个基本要素综合在一起一个整体价格。例如，工程量清单计价就采取的综合单价方式计价，其包括人工、材料、机械费、管理费、利润以及一定风险的费用，这种综合单价其实也是不完全综合单价，如果是完全综合单价还包括措施费、规费、税金等。

2）总价，一般是指固定总价，就是一般情况下，只要没有特殊情况，工程总价款一般是不变的。

    工程造价最终是通过“量”与“价”的进行有机组合得出工程整体造价的，比如一个工程，需要100个工日，每个工日200元，人工费就是20000元。以此类推材料费、机械费等。

2、工程造价的基本原理---“分解”与“组合”。

为了更好的理解造价，要知道工程造价的基本原理是什么，工程造价的基本原理或者本质是分解和组合，不论是定额计价，还是工程量清单计价等，都是将工程进行分解、然后计价、然后组合到一起的，得出最终的价格。我们知道这个原理，对理解工程造价是非常重要的的。

3、常见的计价方式：

（1）定额计价

定额计价，是按照国家或者省级建设行政主管部额门和行业主管部门发布的定额项目和工程量计算规则，计算出人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等数额，进而汇总确定建设工程造价的方式。

定额计价=直接费+间接费+税金+利润。

其中，直接费=人工+材料+机械+措施费；

其中，间接费=企业管理费+规费；

在计价时，先计算出直接费，再计算出间接费、税金、利润。

我们要先了解一个概念，什么是工程定额，工程定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量标准。

定额计价首先要确定的因素有三：一个是工程量，一般以施工图+工程量计算规则为依据；一个是消耗量，一般要明确具体定额文件以及配套文件，经过套取为依据；一个是人工、材料、机械直接费的单价，一般以当地当期的信息价为依据【2】。其中值得注意的地方是，施工合同中一定要有对具体定额文件以及配套文件约定，因为定额文件不会因为出台新的定额文件而失效，也就是说只要发、承包明确约定，仍可以用旧的定额进行结算。

（2）工程量清单计价

    工程量清单计价，是由工程发包人或者招标人提供工程量清单，承包人完成工程量清单项目所需费用的计价方式。

工程量清单计价=分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+规费+税金。

其中，分部分项工程费，是指各专业工程的分部分项工程应予列支的各项费用，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润构成，例如建筑工程分部分项，分部工程为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修等；分项工程是对分部工程的进一步划分，如主体结构分为混凝土结构、砌筑结构、钢结构等。

其中，措施项目费，是指为完成建筑工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用，与定额计价中措施费概念类同。

其中，其他项目费，包括暂列金额、暂估价、计日工、总包服务费。

其中规费，是指有权部门规定必须缴纳的费用。包括社保、公积金、工程排污费，与定额计价规费概念类同。

其中税金，是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城建维护建设税、教育附加税以及地方教育附加，与定额计价税金概念类同。

但是要注意的是，工程量清单计价，作为招标人，为了预算和控制成本，一般也会参考当地的工程定额；作为投标人进行报价必经这一环节，一般都会参考当地计价定额，当然如果自己有企业定额的，当然适用自己企业的定额更科学，但是对于一些没有企业定额的施工企业，只能参照当地计价定额，可见工程定额目前是必不可少的。

也有人提出要取消工程定额，完全推向市场，但这种说法在中国短期内是根本无法实现的。

（3）两种计价方式的对比【3】

（4）其他计价方式

1）固定总价

顾名思义，就是总价固定的合同，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。值得注意的是，固定总价也不是一成不变的，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十九条之规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

2）固定单价

顾名思义，就是单价固定的合同，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。

3）可调价

顾名思义，就是价格可以调整合同，可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：

A法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；

B工程造价管理机构的价格调整；

C经批准的设计变更；

D发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；

E双方约定的其他因素。

4）成本+酬金

成本加酬金合同也称为成本补偿合同，这是与固定总价合同正好相反的合同，工程施工的最终合同价格将按照工程的实际成本再加上一定的酬金进行计算。一般时间特别紧迫，如抢险、救灾工程，来不及进行详细的计划和商谈，可以采用成本加酬金方式订立合同。

  四、工程造价在具体案件中运用

（一）发、承包双发是否可以在施工合同中约定不同于常规的计价方法或者计价方式？

这个问题的答案是肯定的，民事法律行为遵循意思自治原则，只要不违反法律强制性规定等无效条款，当然是有效的，那么有效的约定必然对发、承包双方具有拘束力。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十九条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，也说明了这一点。

（二）合同中未约定计价标准或计价方法，如何处理？

这个问题的答案是按照定额计价处理。《中华人民共和国民法典》第五百一十条 之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十一条 之规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定： （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

由此可见，在无法达成补充协议，又不能按照合同有关条款或者交易习惯的，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行，即按照当地的定额进行计价。

只要通过定额计价的三个要素：工程量、消耗量、人材机的单价就可以对工程造价进行计算，得出造价结果。

总之，工程造价基础知识是建工律师必备的技能，否则无法胜任工作，因此司法实践过程中，多从书本上学习、多向工程领域专家请教、有机会去工程现场考察等，不断提高工程案件代理能力与水平。

参考文献：  

【1】张雷-工程造价法律实务-序言；

【2】张雷-工程造价法律实务-191页；

【3】周利明-解构与重塑-231页