中国刑事司法引入ADR机制可行性刍议

中国刑事司法引入ADR机制可行性刍议

周汾锐 ,黄华梅

武警警官学院   四川省成都市，610000

   内容摘要：各国通常把各种非诉讼纠纷解决方式统称为替代性纠纷解决方式，即ADR机制，其已经成为多元化纠纷解决机制的重要组成部分。目前我国对ADR机制的研究尚且不足，尤其是在刑事司法领域，将ADR机制纳入刑事司法是否具有可行性？如若可以，其应当具备怎样的适用条件？本文主要针对以上问题进行探讨。

关键词：ADR 刑事司法；适用条件

一、ADR机制的适用现状

ADR（Alternative Dispute Resolution）概念发源于美国，根据字面意义译为“代替性纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“非诉讼纠纷解决方式”、“审判外纠纷解决方式”。以美国为首的普通法系国家和以德国为首的大陆法系国家不同程度上将ADR机制纳入刑事司法领域。对于我国而言，虽然没有明确构建ADR制度，但实质上的非纠纷解决方式是存在的，尤其是在民事司法领域，民事调解和民事和解在纠纷解决中占据重要地位。而对于刑事司法而言，其虽然不同于民事司法具有极高的人和性，但将ADR机制纳入刑事司法领域是具有可行性的，当然这需要更加严格的适用条件。

二、ADR机制纳入刑事司法的困境

 （一）对ADR机制合法性的质疑

   事实上，ADR机制被认为不具有合法性，是源于认为其与罪刑法定原则相冲突。ADR设立的本质是尊重当事人的意思自治，通过协商、调解等方式，将纠纷止于诉讼程序之前。其作为一种非诉讼的纠纷解决方式，被引入民事司法实践中时很少受到质疑，但在纳入刑事司法时常常遭到质疑。有学者就认为：“ADR处理方式灵活，当事人不必严守法律的规定，这同时也使当事人有了规避法律的可能性”[1]，因此其与“罪刑法定原则”相违背，不能将其纳入刑事司法领域。

    然而，本文认为ADR机制中最重要的两种表现形式就是刑事调节和刑事和解，其具有通过自由协商的解决方式降低犯罪行为社会危害性的效果。同时，根据《刑法》第13条的但书条款，当经过ADR机制解决的刑事案件，犯罪行为所造成的社会危害性程度难以达到量的标准时，就算不经过诉讼程序的制裁，被告人也得到了应有的惩罚，形成更好的社会效果，并没有违背《刑法》的规定。当然，并非所有的刑事案件经过协商和解都可以使其社会危害性程度降低到第13条但书条款的标准，也就意味着并非所有的刑事案件都可以适用ADR机制，具体罪名可以纳入ADR机制，需要以第13条但书条款为前提加以选择。

    （二）质疑ADR机制有违公平正义的社会理念

    2000年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后简称为解释）中第2条和第4条的规定，一直受人诟病，批判其将赔偿能力作为是否构成犯罪的重要因素，让人觉得该解释具有金钱上的功利性，是为“以钱买刑”提供法律支持，这对于赔偿能力不足的公民是不公正的，也违背了法律面前人人平等的刑法基本原则。这样的质疑同样存在于ADR机制中，事实上该解释中蕴含的恢复性司法理念与ADR机制具有相当密切的关系，甚至有学者认为根据恢复性司法的本质，完全可以将恢复性司法纳入ADR机制中[2]。由此可见，因此被告人为了使协商成功获得有利的结果，除了表明自己的真诚悔悟以取得被害人原谅，被告人能够给予被害人的物质赔偿也是协商成功的条件之一。但本文认为，这不是不公正的表现，而仅仅是个案中惩罚方式的不同的选择。对被告人而言，ADR机制为其提供一种新的纠纷解决方式，有利于其回归社会；对被害人而言，其自由决定权在ADR机制和恢复性司法中得到充分尊重，最大程度地保障其获得自己满意的结果，最终双方利益可以得以平衡，这也是ADR机制中公平正义的社会理念的体现。

   三、 ADR机制在刑事司法中的具体适用

刑事司法具有不同于民事司法的强制性，因此ADR机制纳入刑事司法领域必然要受到更多的限制，有更加明确、严格的适用条件，以此确保最大限度尊重被害人的自由意志的同时，也能避免ADR机制被滥用成为攻击罪刑法定原则的漏洞。

    （一）适用具有选择性

1、适用中的第一次选择

在个案中适用ADR机制面临的第一次选择是由司法机关作出的，在这个选择过程中，司法机关必须严格按照法定的适用ADR机制的条件进行审查，如果有任何一项不符合，都需要将案件转入刑事诉讼程序进行解决。这里需要特别强调的是，在ADR机制适用的选择过程中，作为公权力机关的司法机关应当区别于刑事诉讼程序中的审判主体，前者作为ADR机制适用过程的纠纷解决的引导者和监督者，其职责应当由审判主体以外的人员担任。由不同的主体担任，不仅可以避免对被害人自由决定权的侵犯，同时可以避免在协商失败后案件转入普通诉讼程序时，出现审判结果不公正的现象。因此在最初决定该案是否可以进入ADR机制时，应当由专门的司法工作人员作出理性的判断。

2、适用的第二次选择

案件经过司法机关的认定，认为其符合适用ADR机制的基本条件后，司法机关的角色由适用方式的决定者转变为适用过程的引导者。此时是否适用ADR机制进行纠纷解决，应由当事人双方在充分了解ADR机制的适用效果后协商决定。整个协商过程，司法机关要引导双方当事人秉承着公平自愿的原则进行，和解双方的意愿决定和解最终能否达成。而基于刑事案件的特殊性，犯罪行为不仅因为对被害人财产权和人身权的侵犯具有社会危害性，同时更因为犯罪行为人的主观恶性而具有社会危害性，因此要使原来的社会关系得到修复、犯罪行为的社会危害性降低，犯罪行为人主观恶性的消除是适用ADR机制的决定性因素。同时，协商过程中，司法机关应当保障被害人真实意愿的表达，避免犯罪嫌疑人、被告人一方利用自己具有优势的社会地位、经济条件逼迫被害人一方同意对ADR机制的适用。当然在一些案件中，也会存在犯罪嫌疑人、被告人一方因难以负担被害人一方提出的经济赔偿的要求而选择放弃适用ADR机制的现象，此时犯罪嫌疑人、被告人一方的意愿也应得到尊重，司法机关应将案件转入刑事诉讼程序。

3、适用中的第三次选择

当双方当事人就协商结果取得一致意见时，案件的最终结果还不一定可以取得适用ADR机制的效果，还需要司法机关对该协商结果的合法性进行最后一步的审查。如若发现该协商结果会损害国家利益、社会公共利益或者无辜第三人的合法权益，协商结果将不具有合法性，司法机关应当向当事人双方指出协商结果的不合法之处，如果最终难以达成合法的协商结果，案件同样需要转入刑事诉讼程序进行处理。

（二）适用具有限制性

1、涉及法益受限制

ADR机制之所以允许被害人放弃对被告人、犯罪嫌疑人刑事追责，是因为被害人的受损利益已经得到弥补，社会关系也得以修复。由此可见，被害人放弃的法定权益必须与自己利益紧密相关，由此对于国家利益、大多数社会利益，任何个人无权放弃对被告人、犯罪嫌疑人进行刑事追责。但在少数涉及社会法益的案件中，实际受损主体是可明确的被害人，此时应当允许适用ADR机制。比如污染环境罪中受侵害的法益是整个社会管理秩序，但是如果行为人排放、倾倒放射性废物的地点仅仅是某私人使用的池塘，由此造成的实际损失是由该池塘所有权人或者管理人承担的，因此如果行为人可以通过赔礼道歉等方式取得被害人的谅解，此时也是可以适用ADR机制解决纠纷的。

2、适用主体受限制

被害人的主观恶性是否消除是适用ADR机制的重要的考察内容，而对主观恶性的考察往往是通过客观行为进行的，比如行为人真诚悔悟、亲自向被害人作出的道歉行为可以被认为反映了行为人主观恶性的消除，然而这并非是绝对的。而对于累犯、惯犯、常习犯等犯罪主体而言，其多次实施犯罪行为而屡教不改，则表明其主观恶性是难以消除的，则其适用ADR机制应当受到限制。

1. 宁杰.ADR热的冷思考[J].法律适用,2005,227.

2. 参见胡铭.刑事司法引入ADR机制：理念、困境与模式[J].政法论坛,2013,31(3)

[1] 宁杰.ADR热的冷思考[J].法律适用,2005,227.

[2] 参见胡铭.刑事司法引入ADR机制：理念、困境与模式[J].政法论坛,2013,31(3)