非法利用人脸识别信息侵财犯罪行为的定性分析

非法利用人脸识别信息侵财犯罪行为的定性分析

罗朝辉[1]

湖南警察学院   湖南  长沙    410138

摘要：人脸识别信息是生物识别的一项新技术，近年来在安防、金融、教育领域应用较多，不法分子非法利用人脸识别侵犯他人财产权益，欺骗受害人进行人脸识别，冒用受害人名义利用花呗、银行贷款平台侵害受害人财产权益，此类案件定性有盗窃罪、诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪定罪等不同观点，由于诈骗罪必须要有处分意识，机器不能被骗，冒名贷款中受害人不是银行，所以此类案件以盗窃罪定性更加恰当。

关键词：人脸识别；盗窃，诈骗；贷款诈骗

一、问题的提出

人脸识别是根据人脸部特征、通过采集视频的设备来获取识别对象的图像，利用核心算法对脸部的脸型、角度、五官位置等特征进行计算机分析，对检测到的人脸进行识别的一系列技术。[2]人脸识别具有唯一性、不可更改性特征，是生物特征识别的一项新技术，属于人工智能技术范畴。[3]

我国先后制定了多部法律对人脸识别进行规制，《民法典》明确将生物识别的信息规定为公民的个人信息，《中华人民共和国个人信息保护法》将人脸识别等个人信息规定为敏感个人信息。[4]规定只有符合特定目的，采取了严格保护措施之下，个人信息处理者才可以处理敏感个人信息。《刑法修正案（九）》将原来的非法获取、收买、非法提供公民个人信息的行为都合并为一个罪--侵犯公民个人信息罪。2017年最高院和最高检共同发布了侵犯公民个人信息刑事案件的解释，对使得司法裁量标准逐渐明确。[5]

人脸信息是生物识别信息中社交属性最强的个人信息，假如泄露会严重损害到人民群众的人身、财产利益，甚至还可能威胁到公共安全。人脸识别的报告书显示，人脸识别在安防、金融和在线教育领域的运用占比最大，在这几个领域内人脸识别的运行风险也很高。四川的人脸识别案件就是犯罪分子以非法获取的身份证照片为素材，采用AI的技术做成包含人脸的动态视频，蒙混欺骗通过了支付宝系统的人脸识别，侵吞他人支付宝内资金。笔者在中国裁判文书网输入人脸识别和刑事案件的关键词开展检索，检索出1532份判决书。（见图一）判决书大多以盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪定罪判刑。裁判文书网检索到2017年有24件涉及人脸识别的刑事案件，之后逐年有增加的态势。2018、2019、2020、2021涉及人脸识别的案件数量分别为121件、296件、442件和493件。司法实践中，利用非法获取的人脸识别信息犯罪的危害越来越大，有必要明晰这些犯罪行为的定性，本文以四起典型案件为线索，主要分析非法利用人脸识别信息侵害财产犯罪行为的定性，以期对司法实践处理此类案件提供一点借鉴意见。

               图一 裁判文书网检索人脸识案件逐年变化数量

二、非法利用人脸识别实施侵财犯罪涉及主要罪名

笔者在裁判文书网搜索到的包含人脸识别关键词的1532份判决裁定书，增加盗窃罪关键词检索到的文书有583篇，检索以诈骗罪的有319篇，检索信用卡诈骗罪的有55篇，检索贷款诈骗定罪的有13篇文书，检索以“侵犯公民个人信息罪”定罪，主要分析如下:      

（一）非法利用人脸识别信息侵财以盗窃定罪

增加关键词盗窃罪，搜索到的文书有583篇（见图二），从判决时间上看，2018年63份，2019年180篇，2020年240篇，2021年159篇，逐渐呈上升态势。从地域上分析，案件较多的是浙江50篇，福建50篇，湖南39篇，广东94篇，江苏52篇。

                图二 裁判文书网利用人脸识别信息盗窃犯罪逐年数量

案例一：钟某盗窃案[6]，被告人钟本婕利用指定手机专营店帮客户办理宽带业务时，要求客户提供身份证件、银行卡等物品。钟某在客户不知情的情形下，操作客户的手机下载消费金融App手机软件，利用客户的身份证件、银行卡号、欺骗客户进行人脸识别注册了账号。钟某从客户注册的苏宁消费金融账户内申请借款信贷额度,以客户名义将借款信贷额度全部借出。借款到账后，被告人钟某将以上资金转入自己的支付宝账户用于个人消费，先后侵吞受害人财物价值5万多元。[7]

本案法院对被告人按照盗窃罪判刑，裁判的主要理由是：被告人以非法占有为目的，通过蚂蚁花呗平台、银行贷款平台秘密窃取他人财物，被欺骗进行人脸识别的受害人没有处分财物的行为和处分意识，符合盗窃罪的犯罪成立特征，应当按照盗窃罪定罪处刑。

（二）非法利用人脸识别侵财以诈骗罪定罪

在裁判文书网增加诈骗罪关键词检索，搜索到的文书有319篇（见图三），从判决时间上看，2018年17篇，2019年29篇，2020年80篇，2021年124篇，逐渐呈上升态势。从地域上分析，数量较多的是浙江15篇，北京36篇，湖南43篇，广东35篇，江苏14篇。

图三 裁判文书网利用人脸识别定诈骗罪判决书数量

案例二：2020年1月，辽宁省朝阳市人民法院判决的被告人刘思明诈骗案件，被告人刘思谎称做生意资金被套住，欺骗高某用招商银行信用卡、交通银行信用卡透支消费276450.3元，欺骗高某进行人脸识别，在支付宝花呗平台借款4500元、在支付宝借呗平台借款3000元，上述借款均用于其花销。法院对此案件事实以诈骗罪定罪处罚。

[8]

诈骗罪是以非法占有目的，虚构事实、隐瞒真相的方式，欺骗财物的所有人、保管人处分财物，财物所有人受到损失，行为人获取利益数额较大的行为。本案法院定诈骗罪的裁判理由是被告人以欺骗方式获取被害人支付宝账户信息，进而冒用他人蚂蚁花呗通过套现或者贷款方式获取财产性利益，受害人受到欺骗后有处分财物的行为，符合诈骗罪虚构事实的特点。

（三）利用人脸识别侵财以信用卡诈骗定罪

案例三：广州铁路法院判决的史建军信用卡诈骗案件，史建军通过请人吃喝玩等方式取得被害人的信任，获取被害人电话号码、银行卡号等信息，使用自己的手机号注册一个支付宝账户，用非法获取被害人银行卡及身份信息绑定开通的支付宝账户。利用被害人不注意情况下扫描被害人的人脸，获取支付宝绑定信用卡内资金，先后非法取得财物42243.95元，法院以信用卡诈骗罪判决被告人5年有期徒刑。[9]本案法院的裁判理由是史某欺骗受害人进行人脸识别，冒用他人的名义使用绑定信用卡内的资金，属于冒用他人名义使用信用卡的特点，应该以信用卡诈骗罪定罪。

（四）非法利用人脸识别侵财以贷款诈骗定罪。

案例四：2020年7月20日14时许，徐晓娇以帮忙完成其公司注册新用户的任务，使用于某手机、骗取于丹提供身份证、银行卡、密码、配合人脸识别，冒用于某名义向平安消费金融有限公司、上海银行申请贷款本金人民币，待贷款发放至该于某账户后，将资金转移到自己账户中，案发时还有154259.53元未偿还。[10]本案法院认为被告人利用他人名义实施诈骗行为，导致了金融机构贷款损失数额较大，承担损失的是金融机构，应该以贷款诈骗罪定罪。

三、非法利用人脸识别侵财定性争议焦点及评析

以上四个案件犯罪分子作案的手法主要是非法利用人脸识别信息，冒名贷款或者用手机卡银行卡绑定支付宝账户，获取受害人支付宝、银行卡内财物或者进行消费，究竟盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪这几个罪名哪个定性更为合理，理论上来说，争议焦点主要集中在以下几个方面：

（一）诈骗罪是否需要处分意识

刑法通说理论认为，诈骗罪和盗窃罪的主要区别在于是否有处分行为和处分意识，诈骗罪钟受害人需要有处分行为，同时对处分的财物需要具有处分的意识。处分意识又有处分意识严格说和处分意识缓和说两种观点。[11]观点一，处分意识严格说认为，财产的处分者需要对处分财物的对象、价值、数量有明确具体的认识。观点二，处分意识缓和说认为，被害人只需认识到自己是在转移财物的占有权，不需要明确认识到处分的财物的种类、价格、数量[12]。笔者赞成处分意识缓和说，即行为人需要认识到自己在处分财物。在案件一中，钟某操作客户的手机下载消费金融App手机软件，欺骗客户进行人脸识别，受害人当时并不知道自己在处分财物，也没有认识到人脸识别后的后果是被冒名贷款，由于没有处分意识，所以笔者认为按照盗窃罪定罪更恰当。

 （二）机器是否能够被骗

欺骗受害人进行人脸识别，冒用受害人名义进行贷款和消费的时候，需要通过机器的识别，机器需要判断贷款者、消费者是否为合法的贷款人和使用人，以上典型案件是否按照诈骗罪定罪，关键争议焦点是机器能否被骗。[13]蚂蚁花呗是在线消费的一款金融服务产品，用户开通蚂蚁花呗服务之后，蚂蚁花呗是机器在运作，机器是否能够被骗的观点影响此类案件的定性。德日刑法理论认为机器不能成为被骗,只有自然人才可以被骗，利用机器设备骗取钱财的行为只能依照盗窃罪定罪。我国相当多的学者也支持机器不能被骗论，认为花呗和贷款平台都是机器操作，机器不能被骗，所以案件一钟某冒用客户名义从苏宁消费金融账户贷款，将贷款资金转入自己账户消费的行为，由于机器在识别信息时候不能被骗，法院的裁判结果是依照盗窃定罪。也有部分学者认为机器可以被骗，他们认为只有自然人才能被骗的观点已经过时，人工智能在人们生活中的运用比重逐渐增大，计算机的算法普及程度以后会越来越高，虽然人工智能和自然人没有可比性，但算法程序具备智能性。但目前该理论不属于主流观点，笔者赞成机器不能被骗的观点，案件二中行为人欺骗受害人进行人脸识别后，通过机器识别，由于机器不能被骗，应该还是以盗窃罪定罪更恰当。[14]

（三）冒名贷款的受害人到底是谁

判断被冒用贷款的受害人，需要从财产损失者是谁的角度来分析。网络金融平台和花呗平台的损失可以从民事诉讼途径得到救济，不是损失的承担者。银行、支付宝等网络金融平台将贷款发放至被冒用者的账户时，银行、网络金融平台并没有财产损失，被冒充的人也没有财产损失。当账户中的涉案款项转移到行为人的账户或行为人冒用进行消费之后损失才产生。[15]案件三中，徐晓娇冒用于某名义向平安消费金融有限公司、上海银行申请贷款待贷款发放至该于某账户时候，贷款平台和花呗公司都没有受到损失，当徐某将资金转移到自己账户中，损失才造成。由于银行、支付宝等平台发放给于某的贷款可以通过民事途径得以充分救济，最终遭受财产损失的是

被冒用者，受害人不是贷款的机构，所以笔者认为，案件三银行等机构不是受害者，不应该以贷款诈骗罪认定，由于被冒用者在被欺骗进行人脸识别的时候，并不知道是处分自己财物，所以也不构成诈骗罪，应该以盗窃罪定性。[16]

（四）取得绑定支付宝的信用卡内财物是否为冒用信用卡

获取支付宝绑定银行卡内资金行为的定性，有多种观点，观点一认为利用第三方支付绑定的银行卡实施犯罪，没有利用信息卡资料，所以不构成信用卡诈骗罪。观点二认为通过第三方平台获取资金，离不开对信用卡信息资料的运用，危及到信用卡管理秩序，应该定信用卡诈骗罪，观点三认为，行为人非法获取被害人信用卡，利用手机绑定支付宝取财的，属于盗窃信用卡并使用，应该定盗窃罪。[17]笔者认为，此类案件不应该认定为信用卡诈骗罪，理由主要有如下几点：第一，支付宝账户和密码不属于信用卡资料。信用卡必须是金融机构发行具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能[18]的电子支付卡。支付宝不属于金融机构，即便花呗具有透支消费的功能，但也不属于信用卡。支付宝的账号、密码并不等同于银行的密码账号。第二，没有损害信用卡管理秩序。调拨资金的命令是由支付宝平台发出，银行根据事先签订的协议，按照命令划款，所以信用卡管理的秩序没有因此受到妨害。第三，银行没有被骗。支付宝机构向银行发出支付的指令，划走银行卡内资金，银行只需要分析调拨的指令是否正确，都是自动化的操作，不需要做出判断，不存在银行被骗的问题。所以取得支付宝绑定信用卡内财物的行为，不属于冒用信用卡，因此不构成信用卡诈骗罪。所以案件三中广州铁路法院判决的史建军信用卡诈骗案件中，行为人非法利用人脸识别，通过支付宝获取绑定的信用卡内资金的行为，由于不是冒用信用卡，所以应该以盗窃罪定罪更为恰当。

四、结语

综上所述，笔者认为非法利用人脸识别信息，欺骗他人“刷脸”使用花呗套取资金或者贷款，或者获取支付宝绑定银行卡内资金的行为不宜认定为诈骗罪，应定性为盗窃罪。诈骗必须受到欺骗处分财物，由于被欺骗进行人脸识别，受害人没有意识到在处分自己财物，所以不能认定诈骗罪。诈骗罪的对象只能是人，机器不能被骗，机器因为没有意识而不会陷入认识错误，更不会基于认识错误处分财产。所以此类案件也不能按诈骗罪和信用卡诈骗罪定罪，冒用他人名义贷款，受到损失的是被冒用身份的人，不是银行和支付宝平台，行为人不构成贷款诈骗罪。随着人工智能的不断发展，利用AI技术换脸APP等工具侵害受害人财产权利案件会越来越多，需要我们加强防范，对侵犯公民财产利益的犯罪行为及时做出正确的处罚。

参考文献

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【7】尹振国.侵犯公民个人信息罪司法适用疑难问题探析.人民检察2018（12）：45-48

【8】王海乔 范晨 冒用他人身份实施金融平台取财行为的定性分析 【DB/OL]冒用他人支付宝“蚂蚁花呗“资金行为的定性 - 道客巴巴 (doc88.com)最后一次访问时间：2022-08-29

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【11】王海乔, 范晨. 冒用他人身份实施金融平台取财行为的定性分析. 中国检察官 2021（10）：35-40

【12】 李淼.人工智能时代新型支付方式与诈骗罪处分意识. 西北民族大学学报（哲社版）2021（3）：32-38

【13】石佳友.人脸识别治理的国际经验与中国模式. 民商法律网 (civillaw.com.cn)

【14】何国锋. 刑法典型案例评析[M].北京.北京大学出版社. 2016

【15】李振林. 非法取得或利用人脸识别信息行为刑法规制论[J]苏州大学学报（哲社版）2021(3):34-54

【16】王德政.针对生物识别信息的刑法保护：现实境遇与完善路径[J]重庆大学学报（社科版）2021（2）：   133-142

【17】谭悦，李晓明 冒用他人移动支付平台账户侵财行为的刑法规制—以支付宝平台为例.常州工学院学报.2019（12）：99-103

[1]作者简介 罗朝辉,女，（1970---  ），湖南警察学院法律系副教授，法律硕士，研究方向：刑法学，联系方式（0731-82791709），本文为湖南省教育厅科研课题重点项目《新型支付环境下侵财犯罪定性问题研究》支持项目，项目代码：19A152

[2]参见，CAICT中国信通院.人脸识别技术在APP应用中的隐私安全研究报告.（2020年）

[3]参见刘坤.人脸识别，要方便更要安全. 光明日报.2020-10-1-11(5)

[4]参见 周光权.《涉人脸识别犯罪的关键问题》[J].比较法研究.2021年(3)，p36-p48

[5]参见 王德政 针对生物识别信息的刑法保护：现实境遇与完善路径[J] 重庆大学学报（社科版）2021（2）：133-142

[6]中国裁判文书网 钟本婕盗窃罪一审刑事判决书（2020）湘1027刑初29号

[7]参见 何国锋 刑法典型案例评析[M].北京.北京大学出版社. 2016

[8]中国裁判文书网  刘思明盗窃诈骗刑事二审刑事裁定书  (2021)30号

[9]中国裁判文书网  史建军信用卡诈骗刑事裁定书（2020）粤71刑终3号

[10]中国裁判文书网  徐晓娇贷款诈骗罪刑事二审刑事裁定书（2022）吉08刑终26号

[11]孙艳萍 吴某网银盗窃案研究 [D].哈尔滨.黑龙江大学.2017.

[12]彭亚东 冒用他人支付宝“蚂蚁花呗“资金行为的定性【D]合肥 安徽师范大学(2020)

[13]王海乔 范晨 冒用他人身份实施金融平台取财行为的定性分析 【DB/OL]冒用他人支付宝“蚂蚁花呗“资金行为的定性 - 道客巴巴 (doc88.com)最后一次访问时间：2022-08-29

[14] 王海乔 范晨 冒用他人身份实施金融平台取财行为的定性分析 中国检察官 2021（10）：35-40

[15] 麦柏林.浅议冒用他人支付宝使用资金行为的定性[J]法制与社会 .2021（6）：40-45

[16] 彭亚东  冒用他人支付宝“蚂蚁花呗“资金行为的定性[D].合肥.安徽师范大学.2020

[17] 林胜超 新型支付方式侵财犯罪的法律适用问题研究 [M]第三届全国检察官阅读征文活动文集

[18] 谭悦，李晓明 冒用他人移动支付平台账户侵财行为的刑法规制—以支付宝平台为例.常州工学院学报.2019（12）：99-103