浅谈“直接性要件”在转移型财产罪上的适用问题

浅谈“直接性要件”在转移型财产罪上的适用问题

田超 ,冯诚

重庆市涪陵区公安局  一

“直接性要件”原先只是诈骗罪“被骗人处分财产”这一要件下的内容。刑法理论认为，诈骗罪既遂的客观构造为：“行为人实施欺骗行为”→“被骗人产生错误认识”→“被骗人基于错误认识处分财产”→“行为人取得财产”→“被害人遭受财产损害”。其中“处分财产”包括处分行为、处分意识、直接性要件等内容。所谓直接性要件，是指“被欺骗者的处分行为直接使财物的占有转移到行为人手中”[1],或者是说，“在受骗者的财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步不法行为”[2]。

近些年，有学者将直接性要件提升到转移占有型财产罪的必备要件的层面予以讨论。刑法学将财产罪分为取得罪与毁弃罪，并根据是否转移占有而将取得罪进一步分为转移占有型财产罪与侵占罪。因此，转移型财产罪包括侵夺型的盗窃、抢夺、抢劫罪与交付型的诈骗、敲诈勒索罪，囊括了财产罪上主要的罪名。根据这些学者的观点，直接性要件是所有转移型财产罪的必备要件，如柏浪涛教授指出：

所谓直接性要件是指在被害人处分行为与行为人占有财物之间不需要介入行为人第二个违法行为。正如山口厚教授所言，“必须是通过交付行为，直接转移物或财产性利益（这也称为‘直接性要件’）。如果为了取得占有，对方还必须再实施占有转移行为的，就不足以称之为交付行为。”可以看出，直接性要件是对构成要件行为定型性的要求。在转移占有财产罪中，如果转移占有不能通过构成要件行为直接完成，还需要借助第二个行为完成，那么所谓的“构成要件行为”就不属于真正的构成要件行为，其与第二个违法行为的关系就属于数行为的关系，需要用罪数理论来解决。从这个意义上讲，直接性要件是转移占有型财产罪的构成要件中的必备要件。[3]

直接性要件是转移型财产罪客观构成上的因果关系与客观归责问题：只有与财物转移（取得）之间具有直接性因果关系的实行行为，才是转移财产罪的具体构成要件行为，也才能将财产转移这一既遂结果归责于该行为。未导致占有转移的行为，不能评价为构成要件行为，或者仅成立该构成要行为的犯罪未遂；占有已经发生转移，之后实施的行为也不是构成要件行为，不能单独予以评价。因而，直接性要件旨在排除以下情况：a、被害人的行为只是使行为人取得了造成损害的机会或可能性，如被骗出家门而行为人乘机进屋偷拿东西的；b、通过欺骗造成被害人对财物占有的弛缓，如行为人欺骗店主试穿衣服、查看首饰而借机逃跑的。[4]上述情况房主或店主没有直接转移财物的占有，因而不存在处分行为，行为人仅构成盗窃罪。

二

通过上述对直接性要件的简要概述，可以看出，直接性要件的实质是因果关系与客观归责原理在财产罪上的具体体现。我国刑法教科书在总论因果关系的判断问题上，列举的通常是侵害人身罪的案例，而在分则财产罪一章中也很少介绍直接性要件的内容，似乎给人一种侵犯财产罪“无需进行因果关系判断”的假象。实务中在分析具体案件时，往往忽略财产罪中的直接性要件，从而屡屡造成定型不准、量刑不当等问题。

那么，在转移占有型财产罪的分析过程中，如何具体应用“直接性要件”呢？笔者认为，首先应当明确案件中财产损害的具体内容，其次明确财产的占有关系、转移占有的时间节点、直接导致财产占有发生转移的实行行为，最后认定该行为符合那种罪名的构成要件。正如张明楷教授所言，“认定财产犯罪的最基本方法应当是，首先确定被害人及其财产损失的具体内容，然后确定造成被害人财产损失的是哪一个行为，再判断该行为符合何种犯罪构成。”[5]

接下来，笔者试图通过几起疑难案件的简要分析，来阐明直接性要件在转移型财产罪的定性判断上的重要作用。举一反三，希望借此可以提醒实务界对该要件予以重视，进而在日常办案中加以应用。

三

2018年10月，犯罪嫌疑人董某在就读的学校内的移动营业厅内办理了一张电话卡，后用该电话号码在美团、京东等APP上注册账号时发现该手机号码之前的机主陈某利用该手机号已经在各类APP上注册了账号，董某遂利用办理的手机号登录美团、京东等APP，发现陈某在这些APP上均进行了实名认证且绑定了同一张建设银行卡，董某遂从这些实名认证的账户中获取了陈某身份证号码。2019年11月，董某偶然发现美团APP内有“美团借钱”的功能，董某遂利用陈某实名认证的账户从“美团借钱”中贷款20000元至陈某绑定的银行卡中，后董某又登录陈某的京东账户，通过京东账户将陈某银行卡中的钱转至其自己的银行卡，将这20000元钱用于个人消费。
    文章作者认为该案应构成诈骗，要么系合同诈骗罪，要么应认定为贷款诈骗罪。但是，将该案认定为诈骗类犯罪存在的最大问题：本案不具备诈骗罪中的直接性要件。

本案中，行为人董某实施欺骗行为之后，被骗人将借款打入的是陈某的银行账户，之后董某又侵入陈某的银行账户实施了转账行为。也就是说，本案的财物（借款）的占有关系发生了两次转移：美团公司

→陈某银行账户→董某银行账户；而直接导致占有关系发生转移的行为，分别是董某的欺骗行为（冒充他人借款）和盗窃行为（侵入银行账户转账）。我国刑法在财产罪的既遂判断上，采取的是“取得（控制）说”。根据该说，当借款打入陈某银行账户时，行为人董某尚未取得借款；而要取得这笔借款，还需侵入陈某的银行账户实施转账行为。即在被害人处分财物与行为人取得财物之间，需实施进一步的盗窃行为。该案不具备诈骗罪中的直接性要件，因而没有成立诈骗罪（既遂）的余地，应认定为诈骗未遂与盗窃罪既遂（盗窃的对象是陈某通过银行卡概括性占有的款项——就像进入别人家的邮箱内的物品，即便主人没有占有意思，也应认定为主人概括性占有）。至于两罪是按一罪论处还是数罪并罚，则是罪数论所探讨的问题。根据罪数论，董某诈骗的对象与盗窃的对象属于同一个财产性利益，属于刑法学上包括的一罪，可认定为盗窃罪一罪。

我们也可打个不那么恰当的比方：甲翻越院墙进入乙家中偷出电视、电脑等物品（对体积较大的物品，刑法理论认为需搬离被害人控制范围，犯罪才属既遂），先将物品放置在院墙上，欲翻出院墙后再搬走；丙乘甲翻越院墙之机，将院墙上的电视、电脑偷走的。该案与上述董某案的占有转移过程相似，行为人甲与丙分别构成盗窃未遂与盗窃既遂，在理论与实践中应不存在认识分歧。

当然，该案也有解释为诈骗罪既遂的途径：借款打入陈某的银行账户时，董某已经（松弛）占有了该笔款项；董某之后的转账行为，只是将松弛占有变为紧密占有，而未改变占有关系。比如，甲想获得乙手中的名画，欺骗乙说“该画系赝品分文不值”，乙一怒之下将名画丢弃在甲身旁的垃圾桶中；甲待乙离开后，迅速从垃圾桶捡起名画逃离现场。乙将名画丢弃在甲身边时，甲已松弛占有了该画；乙走后甲捡起画只是变松弛占有为紧密占有，认定为诈骗罪既遂即可，而不能认定诈骗未遂与侵占罪两罪。然而，对于银行存款的占有，无论采用银行占有说还是存款人占有说，银行账户内的存款债权，都应认定为系真实持卡人或真实权利人占有。因而，当美团借款打入陈某的银行账户时，该借款应属于陈某占有，董某并未取得该款项的占有。那么其之后侵入陈某账户转账的，就并非变松弛占有为紧密占有，而是类型性的盗窃行为，应单独评价为盗窃罪。

四

近些年，刑法理论与司法实务在“偷换商家二维码案”的定性问题上争议较大。其中，柏浪涛认为，“二维码案”构成盗窃罪，盗窃的对象是商家的财产性利益（享有针对顾客的债权），偷换二维码时就意味着窃得商家债权人的身份地位，其法律后果是将餐厅针对顾客的债权转移给自己享有。在偷换二维码时，其盗窃行为尚属于预备行为，此时行为人仅取得债权人的身份地位，尚未取得实际的财产性利益。当顾客开始转账付款时，盗窃行为进入实行阶段；收到钱款时，盗窃罪既遂，此时行为人不仅享有了债权，并且实现了债权。[6]
    这种观点存在以下问题:
    其一，偷换二维码并未转移商家的货款或者债权，更不能窃得商家的债权人地位。试想，行为人偷换二维码时就获取了商家的债权人地位，假如之后顾客未扫二维码而是直接手机转账（比如双方系熟人）或者以现金支付的，商家是否还有权利接受这笔款项？或者说商家此时已经丧失债权人地位，其接受货款就成立“不当得利”了？
    其二，该观点混淆了盗窃的对象，行为人盗窃的究竟是商家的债权，还是顾客支付的银行存款债权（转账）？作者既然认为本案盗窃的对象为商家的债权，而偷换二维码时已经窃取了商家的债权人地位，那么偷换二维码后其犯罪行为就应当既遂了。因为，债权人显然占有或享有其债权，窃取了债权人地位，就转移了债权的占有。以财产性利益为对象的犯罪，行为人取得财产性利益即为既遂，无需去实现这种利益。比如，窃取他人存款债权的，将他人存款债权转移到自己账户就为既遂，无需取出现金；窃取他人中奖彩票的，也无须持彩票去兑现奖金。
    其三，直接性要件是对构成要件类型性的要求。本案偷换二维码的行为看似盗窃，却未直接导致财物占有的转移，不成立盗窃罪（既遂）；顾客扫码付款虽然转移了占有，却不能评价为“盗窃行为”，也不成立盗窃罪。作者试图借用隔离犯这一概念来解释，认为偷换二维码仅为盗窃的预备行为，顾客付款才属于盗窃的实行行为。但是，根据直接性要件的相关原理，财产罪构成要件行为须是直接导致占有转移的行为，即财物的占有伴随着构成要件行为而发生转移。那么，在转移型财产罪中，就没有隔离犯存在的空间。
    其四，行为人获得利益的方式并非偷换二维码（此时财物的占有并未转移），而是顾客的扫码付款行为。也就是说，在商家损失财产性利益与行为人获得利益之间，介入了顾客支付款项这一处分行为，因欠缺直接性要件，便没有成立盗窃既遂的余地。此时，可解释为:偷换二维码的行为未转移财物的占有，仅构成盗窃未遂；欺骗顾客付款才转移占有，构成诈骗既遂。二者成立牵连犯或者包容的一罪。

五

不单单在新型侵财案件上，对于传统案件的认定，司法实务也往往遗漏

“直接性要件”。比如李培峰抢劫、抢夺案[第868号](俗称"加霸王油案")[7],行为人多次驾驶挂车到加油站加完油不付费就跑的,法院以抢夺罪判处。但是，当加油站职工将油加入挂车油箱时，油的占有关系已经发生转移，而导致转移的行为系职工的处分行为，应认定为诈骗罪。行为人取得占有之后的逃离行为，并未改变占有关系，在刑法上不能单独进行评价。

实务中漏掉“直接性要件”而错误定性的案件比比皆是，限于篇幅，我们再来分析一起少有人质疑的典型案件：邹代明抢劫案[第159号][8]。
（一）案情及判决
被告人邹代明携带美元13000余元来到拉萨，在兑换美元的过程中结识被害人马全忠。邹代明以设立办公室为名，租用某大厦211房间并支付租金，后购买保险柜等办公用品，并安装防盗门，同时将房间的窗户用砖头堵死。
    6月30日，邹代明将马全忠带至其租用的房间，与其达成兑换美元的口头协议。7月3日上午，邹代明约请马全忠携款至其租用的房间兑换1万美元后，又打开保险柜谎称自己尚有5万元美元可供兑换，并询问马全忠是否愿意继续交易。马全忠表示同意，二人商定当日下午再行交易。当日下午，邹代明指使张某某等人在周围观察马全忠是否独自前来，并嘱咐张某某待马全忠上楼后，即雇辆出租车在大厦门前等候。之后，马全忠赶到大厦211房间，将携带的17万元人民币交给邹代明。邹代明把钱装入事先准备好的白色纸袋内后，佯装打开保险柜取美元时，迅速跑出房门，并将防盗门锁上。与在楼外等候的张某某等人一同乘出租车逃离现场。
    拉萨市中级法院认为，被告人邹代明以非法占有为目的，将他人禁闭于其设置的房间内，使其丧失抗拒能力，进而占有他人财产的行为，已构成抢劫罪，根据刑法第263条第一款，判处其有期徒刑五年。宣判后，拉萨市检察院以被告人抢劫数额巨大提出抗诉。西藏区高级法院审理后撤销原判决，根据刑法第263条第四项，以抢劫数额巨大为由判处被告人有期徒刑十二年。
（二）、简要分析
    认定该案行为性质的关键，是拘禁与取财的关系问题，也即转移占有的时间节点问题，而非裁判理由所分析的能否将拘禁行为评价为抢劫罪中的“其他方法”。抢劫罪中的直接性要件，要求强制行为与取财行为之间具有直接性因果关系。因此，普通抢劫罪的强制行为需在取财行为之前（或者暴力等方式与取财方式相同，二者同时发生），行为人使用暴力、胁迫或者其他手段的目的是为了获取财物。倘若已经获取财物（转移占有），再使用暴力等手段，便无成立普通抢劫罪的余地，而应该考虑是否构成事后抢劫（转化型抢劫）了。
    根据民法物权变动与合同法的相关规定，买卖合同的标的物，自交付时其所有权发生转移，合同的效力瑕疵（能否被撤销）不影响物权变动的效果。该案双方当事人表面上是买卖合同关系，受害人将17万现金交给被告人时，现金的所有权与占有事实即转移至行为人。而导致占有关系转变的，并非行为人的拘禁手段，而是被害人的基于错误认识作出的处分行为。之后，行为人以打开保险柜为借口，乘被害人不备逃离房间，并将受害人反锁在房间内，只是防止被害人追回赃物或者为了阻止其抓捕，而未改变财物的占有关系。其拘禁手段并非获取财物的直接原因，欠缺直接性要件，不构成普通抢劫罪。

虽然，本案一、二审法院都未按照刑法第269条将其认定为事后抢劫罪，但是，我们不妨探讨该案有无成立事后抢劫罪的余地。根据刑法第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”从这一规定可以看出，事后抢劫的手段行为只有“暴力或者以暴力相威胁”，而不包括普通抢劫罪中的“其他方法”，虽然拘禁他人常被人称为“软暴力”，但是拘禁是限制人身自由的行为，难以被评价为抢劫罪中针对人身健康的“使用暴力”行为。因而，该案行为人诈骗既遂后，为确保窝藏赃物、抗拒抓捕而将被害人禁闭于房屋内的，也不成立事后抢劫罪。

（三）个人观点
    笔者认为该案仅构成诈骗罪。将被害人反锁在房间防止其追捕的行为，只是诈骗既遂后为了顺利逃离现场的一种手段，只能作为量刑情节予以考虑。

六

根据直接性要件，对占有关系的认定，尤其应注重财物与其内涵的财产性利益的区分问题。比如银行卡、存折及其内涵的存款、欠条与其内涵的欠款等等，取得银行卡、存折、欠条的，并未取得其内涵的财产性利益，应分别判断“取得（有体物）行为”与“使用（实现财产性利益）行为”各自符合哪种罪名的构成要件，然后再以罪数论进行处理。张泽容、屈自强盗窃案[第412号][9]，行为人偷出银行定期存折后，伪造身份证，冒充当事人到银行柜台将定期变为活期然后取款的，其偷出存折属于盗窃行为，持存折到银行柜台取款的行为属于三角诈骗，应构成诈骗罪。

当然，可能有人会提出，根据《刑法》第196条第三款规定，“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚

”，因而，张泽容案应认定为盗窃罪一罪。其一，刑法196条第三款属于法律拟制：首先是将取得行为与使用行为拟制为一个盗窃罪，其次是将对人使用（诈骗）与对机器使用（盗窃）拟制为一个盗窃罪。其二，无论做何种扩展，都不能将存折解释为信用卡，盗窃存折后到柜台取款的，就不符合“盗窃信用卡并使用”，不能按盗窃罪一罪论处。对这种法律上的拟制，司法上不可推而广之加以应用。抢劫、抢夺、诈骗信用卡并使用的，不能认定为一罪；盗窃信用卡之外的财产凭证而使用的，也不能认定为盗窃罪一罪。

我国刑法理论与司法实务以往在“采用欺骗与秘密相互交织的手段获取财物”的案件上，比如行为人以迷信方式欺骗被害人拿钱出来“施法”而借机掉包的，主张采取“主要手段说”或称“决定性手段说”来判断。这种学说尽管在一些案件上可以得出合理的结论，却难免给人一种简单粗暴、大而无当、模棱两可的感觉。刑法学是一门精致化程度极高的学科，对案件的定性更是一门精雕细琢的艺术。直接性要件就是刑法学精细化在财产罪上的一大体现。坚持直接性要件，在认定转移占有型财产犯罪的性质时，就应当高度重视财产占有的转移过程与时间节点。只有直接导致占有转移的行为，才是真正的构成要件行为；而每一次导致占有转移或具有转移风险的行为，即刑法意义上的每一个行为，我们都应一一作出评价，然后再根据罪数论原理进行处理。由此可见，直接性要件也是践行罪刑法定原则的基本要求。

1

[1][日]大谷实：《刑法各论》（第二版），黎宏译，中国人民大学出版社，2009年版，第297页

[2] 张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，2021年版，第1307页

[3]柏浪涛：《转移占有型财产罪的直接性要件》，载陈兴良主编《刑事法判解》第15卷，人民法院出版社2014年版

[4] 王钢：《德国判例刑法：分则》，北京大学出版社2015年版，第196页

[5] 同前注②，张明楷《刑法学》，第1252页

[6]柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期

[7] 最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例 4（侵犯财产罪）》，法律出版社2017年版，第206～209页

[8] 最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例 4（侵犯财产罪）》，法律出版社2017年版，第46～48页

[9]同上注，第261～264页