招商引资中股权投资合同中担保条款的成立与履行

招商引资中股权投资合同中担保条款的成立与履行

杨菲

辽宁卓政律师事务所

企业营运资金来源是企业营运资金的流入数，可以来自股东的注册资金投入、对外融资借款、运营收益等方面，实务中当公司资金不足时，由股东借款给公司亦是常见的融资形式。

笔者曾代理过一个在股权投资中，投资协议约定法人股东向公司借款时由二位自然人股东承担担保责任的案件。该案件中，某上市药业公司与目标公司的二位自然人股东签订《合作协议书》，约定某上市药业公司收购二位自然人股东的部分股权，且在目标公司资金不足时，通过银行借款解决，某上市药业公司负责担保；不能通过银行借款解决的，由全体股东按持有公司股权比例借款给目标公司用于经营，资金占用费按借款合同约定的利率执行，若二位自然人股东无资金时，由某上市药业公司或指定第三方借款给目标公司，二位自然人股东对借款承担连带保证责任。协议签订后，某上市公司并未依《合作协议书》的约定收购目标公司的股权，也未向二自然人股东支付股权转让款。后分别在2016年12月20日、2017年1月10日、2017年3月24日，某上市药业公司与目标公司签订借款协议，约定目标公司向某上市药业公司借款500万、500万、1300万，借款期限均为1年，二自然人股东并未在借款合同上担保签字。2019年5月20日，某上市药业公司向人民法院提起诉讼，要求判令目标公司偿还上述三笔借款本金、利息，同时要求二自然人股东张某、陈某对上述款项承担连带责任。

一审法院判决目标公司归还借款本金及利息，但二自然人股东张某、陈某不承担连带担保责任。二审法院改判张某、陈某承担连带担保责任。张某、陈某不服，向最高人民法院申请再审，后被驳回。

一、担保合同有其必备的成立要件。

担保合同是在担保人与债权人之间订立的，合同各方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认，在担保合同不完全具备法定条款的情况下，合同各方可以也应当予以补正。其中，鉴于担保合同的类型和性质，其主要条款在有效确定担保人的担保责任方面，应当符合以下要求：如担保意思，担保人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保主债权，即担保合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。

笔者认为前述代理的案件中，张某、陈某的意思表示于签订在先的《合作协议书》确定，借款主债权的种类、数额等内容于签订在后的三份《借款合同》确定，因此一审法院最终认定担保合同不成立更为合理。在类似案件最高人民法院（2016）最高法民终240号判决书中也认为，关于在投资协议中直接约定的此类“担保条款”，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要诉均不特定的项目融资作为主债权，缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证期间等基本要件，在债权债务关系形成后也未进行有效补正货重新订立保证合同，故法院有理由认定保证合同不成立。

二、担保合同具有从属性的特征。

担保设立的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的实现，基于担保关系的从属性，《担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。但我们一般对于主、从合同的理解，除了内容上的从属性，也多着眼于成立的先后顺序。

但该案的二审法院认为，《担保法》等相关法律未明确规定担保时间先于借款时间的担保合同无效。同时担保的从属性，是指效力上的从属性，而非订立时间的先后顺序。成立在前的保证合同，是否生效取决于主合同的效力。作为主合同的《借款合同》有效，故保证合同亦合法有效。同时，在保证期间内，某上市药业公司与目标公司曾签订一份《债权转让协议》，约定目标公司将其对某医院的1017余万债权转让给某上市药业公司，转让后目标公司对某上市药业公司到期债务清偿不足部分，仍由目标公司继续向某上市药业公司清偿。张某在该协议中目标公司代表处签字。因此法院认为，对债权人某上市药业公司来说，无论是行使债权还是担保权，其诉求实质上均是希望债务得到清偿。在目标药业向某上市药业公司主张权利期间，张某系债务人目标公司的代表，自己亦作为保证人。在此情况下如要求某上市药业公司必须明确区分其行为是针对债务人还是保证人，是行使债权还是担保权，未免苛刻，亦不利于保护债权人利益，故应视为某上市药业公司在保证期间内，向保证人张某主张了权利。《担保法解释》第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部责任。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内，向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。由上述规定可知，在连带共同保证中，保证人作为一个整体共同对债权人承担保证责任，不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。也就是说，债权人向连带共同保证人中的任何一人主张权利，其效力均及于其他尚在保证期间内的保证人，故本案某上市药业公司向张某主张专利的效力及于陈某。

最高人民法院的论述中也认为，保证合同的效力与订立时间无关，只要具备真实的担保意思表示和确定的主债权，即可认定保证合同成立。

但笔者仍然认为，担保合同作为从合同本身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。结合担保合同的构成要件，在《合作协议书》签约时，主债权尚未发生，债权人、债务人、债权数额等均未约定的情况下，所谓对债的担保无从设立。

三、以资金出借代替直接投入能够有效规避投资风险。

本案中，投资人某上市药业公司为了规避风险，在未履行股权收购条款的情况下，采取向目标公司借款来代替直接的资金投入，并在《合作协议书》中明确约定由公司另外两个股东张某、陈某对债务承担连带保证责任，通过这种方式将自己立于投资的不败之地。如果将来目标公司不能盈利，则其投入的借款作为债权仍然能够得到保障，即便目标公司不能清偿，亦有自然人股东张某、陈某承担连带保证责任。如果目标公司将来运营良好具备盈利条件，某上市药业公司随时可以履行股权收购条款成为目标公司股东，享有目标公司利润。

四、但关于此类担保合同的效力认定，审判实务中仍有争议，因此，投资人欲参照本案对融资方出借资金，仍有较大风险。

根据最高院的其他判例，这种“担保条款”设立在前，债务发生在后的借款关系中，也有被认定为担保不成立的相关判例。如中国葛洲坝集团房地产开发有限公司与海口恒天晟实业有限公司、海南葛洲坝实业有限公司借款合同纠纷案[最高人民法院（2016）最高法民终240号]。

在该案中，最高人民法院认为，从关于担保合同的成立条件上来看，保证合同是保证人与债权人之间订立的，合同双方应当就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认。《合作协议书》中“甲方或指定第三方借款给丁方，乙、丙两方承担连带保证责任”的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证期间等基本要件，在债权债务关系形成后也未进行有效补正或重新订立保证合同，故法院有理由认定保证合同不成立。

从担保合同的从属性上来看，担保合同是否能够成立，仍具有争议。《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同本身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。《合作协议书》签约时，主债权尚未发生，债权人、债务人、债权数额等均为约定的情况下，所谓对债的担保无从设立。

从《合作协议书》的目的上来看，该合同实为葛洲坝房地产公司与恒天晟公司为合作开发房地产项目而签订的，意在明确双方的权利义务，并非为设定债权人和担保人之间的担保权利义务而签订，《合作开发协议中》载明的恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的合同条款，系双方合作开发相关项目中对于双方权利义务的安排，在法律属性上可以认定为合作双方就将来发生的融资行为预先作出的意向性约定，但该意向的落实，尚需具体融资事项发生后有具体融资方与恒天晟公司另行签订符合担保合同成立要件的合同。

此外，还需注意担保合同的一些无效情形：例如学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位，国家机关，企业法人的分支机构等主体，因法律规定其不具有担保人资格，所订立的担保合同无效；例如为逃避债务而提供担保的，以法律法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，因担保合同的目的或内容违法而无效；未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保等情形，因违法《担保法解释》的相关规定而无效；主合同无效导致担保合同无效。

常言道“借钱毁一生，担保穷三代”，虽有夸张的成分，却也指出了担保的厉害之处。担保本身法律关系相对复杂，而且它里面的实务问题非常多。而担保又非常的重要，在借贷、买卖、加工、交通运输等经济活动中，需要担保来促进交易，在融资领域，更需要良好的担保通过信用去融资。作为律师，我们不但要帮助当事人用好这把双刃剑，更要处理好它所带来的各种后果。

参考案例：中国葛洲坝集团房地产开发有限公司与海口恒天晟实业有限公司、海南葛洲坝实业有限公司借款合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终240号]

杨菲律师

简介：

辽宁卓政律师事务所高级合伙人、管委会副主任、公司法律事务部负责人；辽宁省优秀律师、沈阳市优秀律师；沈阳市沈河区人大代表；辽宁省投融资商会副会长；沈阳市金融服务业商会理事；沈阳市沈河区工商联执委。

专业领域：

公司股权架构、股权收购、股权激励；企业合并重组；金融投资；商事众筹；国有企业改制、混合所有制改革、国有股权挂牌转让；事业单位改革；公司股权诉讼；企业法律顾问。