外商投资企业在华反商业贿赂合规研究

外商投资企业在华反商业贿赂合规研究

肖腾鄢

华东政法大学 法学理论（法律语言学方向）

引言：商业贿赂作为一种职权职务性利益交换行为，是贿赂的一种形式。在我国的《刑法》和《反不正当竞争法》中有相关规范进行规制。对于外商投资企业而言，以英国、美国为代表的英美法系国家在反商业贿赂立法上实施“长臂管辖权”，外商投资企业的反商业贿赂合规体系既要满足中国法律也要遵循投资东道国法律，在合规计划上因此有了更多的考量和要求。

关键词：商业贿赂；外商投资企业；合规计划

一、我国对外商企业商业贿赂的法律规制

商业贿赂是指在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益手段，以提供、获取交易机会或者其他经济利益的行为。 [1]“商业贿赂”这个概念并未在我国的法律中直接出现，而是在相关的司法解释中被直接提及。《反不正当竞争法》第7条规定了商业贿赂的对象和方式。除了《反不正当竞争法》以外，相关的司法解释、部门规章等也提及了商业贿赂这一概念。

在我国的反商业贿赂法律体系之中，没有独立的《反商业贿赂法》，因此有关商业贿赂的规范散见于《反不正当竞争法》、《刑法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《中国证券业协会会员反商业贿赂公约》等法律法规中，这并不表示我国对商业贿赂的规制较为羸弱，相反我国针对不同行业的商业贿赂行为制定了不同层次的法律法规予以打击。

依据《刑法》与《反不正当竞争法》中有关贿赂的条款以及贿赂对象的不同可将目前法律中规定的贿赂分为三种类型：第一类为公务受贿（official bribery）；第二类为非公务受贿（non‐official bribery）；第三类即为“对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿”（foreign official bribery）。《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》对于商业贿赂的概念进行了清晰的界定。除此之外，以商业贿赂频发的医药行业为例，卫健委等相关部门发布的《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》等部门规章将打击商业贿赂常态化。

二、美国《反海外腐败法》(FCPA)的“长臂管辖”

美国《反海外腐败法》最为简明扼要的解释是禁止向外国官员支付任何有价值的东西来获得业务。美国证券交易委员会和司法部对《反海外腐败法》的定义是广义的“外国官员”和“任何有价值的东西”的给予。这些解释对于在中国的交易更为重要。 [2]

尽管《反海外腐败法》自1977年以来一直是联邦法规，但在过去10年中，美国证券交易委员会和美国司法部对美国证券交易所的公开交易实体和美国“国内企业”（根据《反海外腐败法》的定义）的执法力度都大幅增加，这些实体是私人控股实体。美国司法部发布了《反海外腐败法指南》，以表明其继续严格执法的重点。美国司法部和美国证券交易委员会继续对中国公司提起贿赂诉讼。

“外国官员”在中国的定义可能比在其他国家更成问题。美国司法部和美国证券交易委员会将其广义地解释为包括大量人口的所有中国共产党（CPC）党员。中国共产党在结构和成员上与中华人民共和国（PRC）并行不悖。对于外国投资者而言这两个实体很难分开，似乎无法区分。[3]

跨国公司的合规障碍主要是为避免在中国的《反海外腐败法》问题而进行的尽职调查正变得越来越困难。自2013年1月起，中国政府停止他人从国家市场监督管理总局（原工商行政管理局）免费获取公司记录。国家市场监督管理总局是一个监管机构，负责保存中国所有公司的财务和资产信息。中国政府正在限制这种企业信息的获取，因为一些媒体和投资信息公司发表了关于欺诈中国公司和政界人物的文章。此限制将在调查以下内容时造成严重困难：

1. 确定潜在合资企业，供应商，客户的所有权利益，以确定可能的国有实体，外国官员和政界公众人物（PEP名单）。
2. 主动欺诈评估或数据分析——匹配供应商、客户和员工的地址和电话号码，以识别空壳公司。
3. 希望对中国公司进行尽职调查的潜在投资者。

三、英国《2010年贿赂法》

英国《2010年贿赂法》（c.23）是英国议会的一项法案，于2010年4月8日获得皇家批准，并于2011年7月1日生效。该法案是英国民众斗争的结果。该提议始于1995年，以回应对公职人员不道德行为的担忧，现已扩展到商业道德标准。该法具有近乎普遍的管辖权，允许起诉与联合王国有联系的个人或公司，而不论犯罪发生在何处。它被描述为“世界上最严格的反腐败立法”。

该法案用两项一般罪行取代了普通法和早期英国法规中的贿赂罪（因缺乏明确性和使用不一致的术语而受到很多批评）。第一种涉及提供、承诺或给予利益，意图诱因或奖励不当行为（主动贿赂），第二种涉及请求、同意接受或接受不正当利益或诱因或奖励不当行为 （被动贿赂）。该法还规定了贿赂外国公职人员的单独罪行和商业组织未能防止贿赂的新罪行。该法对贿赂的打击同样适用于向公职人员和特定的私人进行贿赂，且不区分两者的差异。

该法案想要达到的主要政策目标是：以现代刑法的视角，解决在英国或英国以外发生的英国个人或公司的贿赂问题；解决联合王国法律目前在起诉涉及公职人员的贿赂案件方面的困难，并确立公司针对贿赂的有效责任;具体而言，打击在国际市场上高净值交易中使用贿赂。关于第三个政策目标，英国司法部指出，该法的重点是贿赂，“特别是在大型公共采购或类似招标活动中，主要是大型企业在进行主导性运作。这些案件主要是新型公司犯罪。”以及“我们特别希望鼓励英国企业建立起可性度，即他们不会提供贿赂。”

《2010年贿赂法》第6条规定了贿赂外国公职人员罪，如果某人（P）以必要的意图（见下文）向外国公职人员（F）提供、许诺或给予任何好处，而该成文法既不允许也不要求F在其外国公职人员身份的能力范围内被提供、承诺或送礼的方式影响，则P构成犯罪。

该法第6(5)条中“外国公职人员”指：

(a) 在联合王国境外的某个国家或地区（或该国家或领土的任何地方）担任任何形式的立法、行政或司法职务，不论是被任命的还是经选举的，

(b） 行使公共职能

i) 代表英国以外的国家或地区（或此类国家或地区的任何地方），或

ii)对于该国家或地区（或其地方）的任何公共机构或公共事业单位，或

(c) 担任国际公共组织的官员或代表的个人。

如果F职能的履行不受联合王国任何地区法律的约束，则该法第6(3)条所指的成文法要么是国际公共组织的适用规则，要么是F作为外国公职人员的国家或地区的法律。根据该法第6(7)(c)条，一个国家或地区的“成文法”是指其成文宪法，即根据其立法或司法判决以书面形式作出的规定。

为了实施犯罪，个人（英国国民或经常居所地在英国的个人，在英国注册成立的机构或苏格兰合伙企业）必须意图影响外国公职人员履行其作为公职人员的职能。履行职能包括不行使官员的职能和任何利用官员职权的行为，即使他或她无权按照他人预期的方式运用该项职权。构成该项犯罪，个人还应当意图获得或保留业务或在开展业务时获得优势。如果法人团体或合伙企业被判定犯有该罪行，该法第14条规定，如果该机构的董事、合伙人或类似高级管理人员同意或纵容犯罪，则个人也构成该罪。该法第14条不适用于第7条罪行。

在商业组织未能预防犯罪（《2010年反贿赂法》第7条）方面，该法第7条规定了未能防止贿赂的罪行，贿赂只能由“相关商业组织”实施。根据该法案，“相关商业组织”是指根据英国任何地方法律成立的合伙企业或法人团体，或在英国任何地方成立或注册成立的合伙企业或法人团体，在英国全境开展业务。与商业组织有关联的人(A)贿赂他人，意图为商业组织(C)获得或保留业务或在开展业务中的优势，即属犯罪。就这一罪行而言，“贿赂”仅涉及提供、许诺或给予贿赂【主动贿赂（第1条）和贿赂外国公职人员（第6条）的罪行】。没有相应的不阻止行贿的罪行。控方必须证明，犯有贿赂罪的人(A)如果根据该法被起诉，即属有罪，但不需要证明该人已被成功起诉。即使A与英国没有“密切联系”，也可以根据第7条对C提起诉讼，前提是C属于“相关商业组织”的定义，并且A与C有关联。

C的辩护理由是，它已制定适当的程序来防止与其有关联的人犯有贿赂罪。根据英国司法部的说法，“检方必须首先证明贿赂是为了该组织的利益，且达到证明标准。如果控方能够证明某人实际上为该组织的利益犯下了罪行，那么该组织将承担责任，除非它能够证明，尽管存在贿赂案件，但它通常有适当的程序，总的来说，成功地防止了贿赂。根据既定的判例法，这一使C免受起诉的证明标准是可能性的平衡。司法部指出，该法没有对商业组织提出防止贿赂的绝对要求。“鉴于适当的程序抗辩不是规定性的，那么被告人可以提出证据，表明（例如）鉴于组织的规模，经营的部门或国家以及可预见的风险，其用于防止代表其实施贿赂的程序是充分的。该法第9条要求国务大臣公布关于相关商业组织为防止与其有关联的人贿赂而可以制定的程序指南。

在处罚方面，在该法下的任何罪行，可处以罚款或10年以下徒刑。非个人犯下的罪行可处以罚款（在英格兰和威尔士，根据法规，罚款限额为5000英镑）。如果根据指控判罚，罚款金额是无限的。商业组织未能防止贿赂的罪行只能在起诉后审判。只有在征得三个高级检察机关之一——检察长、严重欺诈办公室主任或税务和海关署署长的同意后，才能在英格兰和威尔士提起惩罚犯罪的诉讼。2006年和2007年，英国只有10起贿赂起诉。在司法部的影响评估中，据估计，由于该法的出台，每年将增加一个严重欺诈办公室和一个皇家检察院的争议诉讼。

对于在我国的外商投资企业而言，该法案于2011年7月生效，将要求在中国从事贸易或从事其业务的英国企业分析其在当地市场从事不当商业活动的风险，特别是那些参与大规模公共采购的公司。特别是，英国公司有必要了解，根据其成文法，中国在多大程度上允许其公职人员在履行其职能时受到提供、承诺或赠送财务或其他利益（如果有的话）的影响。例如，英国司法部已明确表示，检察官在决定是否对贿赂外国公职人员的罪行提起诉讼时，将有权在合法和非法的公司招待之间做出区分。因此，对于在中国举办企业招待活动的英国公司来说，重要的是要了解其客人是否包括该法案所指的“公职人员”，如果是，根据中国法律，对此类客人的合法和非法提供公司招待之间的区别程度非常重要。

由于该法案旨在不区分公共和私人领域的贿赂，英国公司还需要对中国法律保持敏感，这些法律规范了私营企业的业务、民营业务运营和雇佣行为的适当性。例如，该法明确规定，在评估公共属性、商务活动、运营或雇佣行为在中国的履行是否受到贿赂的不当影响时，“除非适用于有关国家或地区的成文法允许或要求，否则应无视任何当地习俗或做法。”

在该法案生效之前，英国国务大臣将根据该法案第7(2)条发布关于商业组织可用的“适当程序”辩护的指导方针，然而，已经在中国从事大规模公共采购的英国公司预计将利用现有资源的“财富”。并已制定程序，旨在防止与他们有关的人员——例如当地代理商，员工和子公司从事不当行为。

四、外商投资企业反商业贿赂合规计划

对于任何考虑或参与在中国的外国直接投资的公司来说，合规成本应大于零是显而易见的。自上而下的企业级合规计划不太可能有效应对这些风险。虽然强有力的全球反腐败计划很重要，但在中国进行投资需要投资机构必须在当地实施和监督其合规计划。这将要求他们根据该中国的特定法律风险和文化定制计划，并在国内拥有合规人员。

在中国，一个强大而有效的合规计划至少应包括以下内容：

1.对中国当地员工的培训

在中国工作和/或居住的销售或采购人员等员工必须对《反海外腐败法》、英国《2010年腐败法》和当地国家的反贿赂法有透彻的了解。培训应包括案例研究，并可能模拟贿赂律师如何接近员工；教育员工什么是贿赂以及公司和违规员工的处罚，罚款和惩罚至关重要；向适当的执法机构报告违规行为也将是一种强大的威慑力。如果员工知道如果他们被指控和定罪，他们可能会失去工作和生计，而不仅仅是因为这在投资东道国是非法的，他们将更有可能遵守规则。培训员工必须报告违规行为以及如何做到这一点。根据可能的贿赂情况的新示例更新正在进行的培训。根据当地语言、文化和特定国家、地区的欺诈、腐败问题定制培训。

2. 纳入其他相关合规计划

在可能的情况下，将合规活动纳入整体反欺诈和监管合规计划，如国际贸易合规、ITAR国际武器贸易条例和一般欺诈（如欺诈、贪污和窃取商业秘密）。（ITAR处理军事技术，这些技术可能需要直接向外国政府或通过当地经纪人出售该技术，这些经纪人本质上包括外国官员。这是一个正在酝酿中的《反海外腐败法》危险信号。从法律角度来看，与反海外腐败法律相关的问题有别于其他监管领域，如ITAR和EAR出口管理条例；在实践中，它们有许多共同的问题、合规活动和处罚。与多个独立和独立的活动相比，整合类似的合规活动是合乎逻辑的，更具成本效益，更有可能取得成功。

3. 沟通反欺诈计划

在当地（最好是逐个项目）进行沟通，公司对违反反欺诈政策的行为采取零容忍态度。明确要求每位员工遵守规定，特别是如何通过当地培训和定期向员工提供书面政策，并向公司合作伙伴、供应商和客户分发，报告潜在的不当行为以及未能达到这些期望的后果。

4. 对中国潜在业务关系进行尽职调查

由于最近在中国获取基本公司记录的限制，尽职调查变得更加困难。尽管如此，它仍然是有效合规计划的基本要素。使用信誉良好的公司在当地进行尽职调查。当地尽职调查的成本可能很高，因此我们建议根据中国的外国直接投资类型确定优先级。警惕提供“认证”业务合作伙伴符合FCPA标准的公司。这些认证通常是合作伙伴向认证组织“自我报告”的结果，几乎没有提供有意义的见解，也不能保证合规性。相反，使用专门从事尽职调查的公司，这些公司将使用训练有素的调查人员和独立数据来验证断言。所有合同、协议、政策和其他文件（例如行为准则）必须明确要求遵守所有适用的法律和法规。合同和协议必须始终包括审计权和赔偿条款。

5. 主动欺诈检测评估

从广义上讲，主动欺诈检测是指一组旨在发现高风险交易的程序，工具和测试，而不是等待通过其他方式发现它们。该主题很广泛，超出了本文的范围。然而，以下是投资东道国反海外腐败法背景下的一些说明性例子：主动测试包括数据分析和标准欺诈测试。关键是要利用高风险地区的当地数据集和会计记录，并根据这些地区经常遇到的欺诈行为调整测试。例如：Eli Lilly案涉及销售人员提交欺诈性费用报销，以掩盖向医生支付的现金。公司更加关注容易实施的贿赂费用类别以及变化趋势（例如，杂项、现金垫款、娱乐、餐饮、礼品卡）和/或与类似行业进行基准比较，以识别高风险交易。葛兰素史克的调查涉及使用第三方供应商来掩盖非法付款。公司可以通过分析应付帐款供应商主文件来解决此问题，以识别历史上高风险服务（如咨询、差旅费、法律和专业费用）中的大额或经常性付款。将任何可疑交易与书面证据进行比较，并进一步调查。当公司通过竞争性投标寻找供应商时，请使用供应商主文件的数据分析来识别供应商成功率或高变更单率或成本超支率的可疑趋势——这两者都是投标操纵的潜在指标。公司可以建立几乎无限的自动测试，以标记异常交易以供进一步审查。大额佣金支付，带有某些关键字的付款记录以及以非本地货币进行的付款或发送到不同地点的付款只是公司通过主动欺诈检测分析的一些领域。

结语

跨国投资机会越来越多，但投资者要当心认识到风险并投资于现实，实用和稳健的合规计划的公司将实现显着的财务收益，包括上述提到的通过教育和阻止员工从事此类活动，减少与腐败或欺诈相关的直接费用（例如消除非法付款）；通过及早阻止或识别欺诈或腐败来降低调查成本；通过识别和自我报告来降低潜在罚款（甚至监禁）的成本等。在确定罚款和处罚时，外国司法行政部门和美国证券交易委员会等机构将考虑该实体的合规计划，他们是否自我报告以及公司调查的充分性。未来，中国肯定会继续成为外国直接投资的巨大机遇国。为了在这个市场上取得成功，跨国公司必须明白，对反海外腐败法和反欺诈合规的重大投资是其整体战略的重要组成部分。投资东道国行政机构和地方监管机构已经意识到，在中国和其他所谓西方世界印象中的高风险地区运营的公司往往容易受到较多的罚款和处罚。因为反海外腐败法律和当地反贿赂法的执行力度在持续增强。

参考文献:

[1]何增科：《依靠制度建设遏制商业贿赂》，《经济社会体制比较》，2008 年第1期，第118页。

  [2]参见Anti-Bribery Provision §30A of the Securities Exchange Act of 1934 15 U.S.C. §78dd-1.

[3] Daniel Chow，China Under the Foreign Corrupt Practices Act, Wisconsin Law Review，Volume 2012，No. 2，

p. 587.