"保底条款"对证券委托投资管理合同的影响分析

"保底条款"对证券委托投资管理合同的影响分析

张维光

广东卓建律师事务所   广东深圳  518000

摘要：市场经济背景下居民消费水平越来越高，民间融资领域高速发展，这也反映我国经济走向全球化的必然，国际之间的公信力水平显著提升。在经济快速发展的趋势下很多业务都不能亲自完成，所以出现代理体系。我国现阶段的金融体系不够健全，缺乏配套完善的法律制度，委托理财业务的发展受到阻碍，缺乏市场监管等，导致委托理财业务的发展十分困难。本文围绕保底条款展开分析，讨论基于市场发展下的证券委托投资管理。

关键词：证券；理财；合同；法律；保底条款

委托理财合同具备一定的风险，证券委托理财合同保底条款效力一直是司法实践中的热点与要点，普遍认为证券公司作为受托人，保底条款和强行法冲突，所以保底条款的存在价值不大，这是一种片面的认识。在非证券公司作为委托人时保底条款具备的效力具体还存在不同的意见。保底条款无效是否影响整个合同效力的这一个问题上理论界和司法界都有不同的看法，这些看法就是影响到保底条款真正发挥效益的关键。

1. 委托理财合同条款中的“保底条款”

在委托理财投资中委托方和受托人的双方通过合同以及相关协调签订“保底条款”，从而来确定双方权利和义务，以约束当事人。但是受托方投资失败后委托人的资金无法全部返还，双方当事人在诉讼中争议的焦点是委托理财合同中的“保底条款”所具备的法律效力以及该合同是否会影响到合同本身。双方在签订合同的时候因为保底条款的存在，双方才会在相互谋利的基础上予以信任，保底条款的存在主要是保证本金不受损、超额分成、本息最低回报等，所以在具体运用的时候，条款也被分为几类[1]。从字面意思理解，就是双方基于各自利益所签订的投资合同，从法律角度来讲是在委托方和委托人之间达成意见一致所形成的条文。但是经济学角度上的保底条款则有悖市场规律。因此这种保底条款在实际生活中很难实践，也不能可能从根本上转变投资风险与利益共存的规律，不能激励市场、约束市场。所以一旦投资失败双方就会剑拔弩张，不利于市场经济的稳定。然而各种保底条款却频繁出现，这是因为我国资本市场不够成熟所导致的，由于市场不够成熟，资本市场过度，人们盲目追求经济，双方签订条款实属各取所需。当市场条件良好双方都可以获得理想的目标因此皆大欢喜。但是一旦市场低迷，不管委托方多么有经验都难以逃脱损失，这时候保底条款的真实效力无法体现出来，反而会引发各种纠纷。截至目前，委托理财合同都缺乏一个明确的定义，首先它具备法律效力，能够作为凭证，但是这也是全新的合同，涉及诸多不确定因素。

2.“保底条款”的影响

2.1司法解释存在的争议

不少人认为按照规定，“保底条款”只需客户向证券公司打入资金即可获得稳定的收益，不必承担较大的风险，这种特征符合借贷合同特征，所以这种协议有挂“委托”之名实际上行“贷款”之实的行为，本质上是借贷融资。结合我国现行法律来看企业间的借贷融资合同是不允许的。证券公司和客户签订的管理合同是双方统一的结果，合同本身就是载体。所以对于“保底条款”笔者认为不能一概而论。如果认为只是书面合同，双方都是借贷，那么委托投资管理合同是证券公司和客户双方签订的合约书。我国目前还没有专门的司法解释对证券委托方面的“保底条款”做出专门的解释，但是早有这一方面的判定。如2006西藏金珠集团诉华龙公司一案，针对管理委托合同纠纷中认为“保底条款”属于合同的目的条款，不能成为合同相对独立的合同无效部分，因此认定委托书里面的“保底条款”无效所以整体资产委托协议无效。所以最高法的判断是从性质方面去判断，从实质上或者是属性上进行判断。“保底条款”无效直接导致整体协议的无效。地方法的做法与最高法有一定的区别。地方法认定“保底条款”无效的根据相对混乱，也不具备说服力。在“保底条款”和委托合同效力的关系上各级法院的认识也有很大的差别，有的法院认为仅仅是“保底条款”无效，有的法院则倾向于认为整体协议无效。除此以外地方法院在非证券公司作为受托人的委托合同效力认定上也存在偏差。有的法院认为这种行为符合民法，在不违法的基础上进行有效判决即可。但是部分法院仍旧以不当规避风险判决无效[2]。

2.2理论上存在的争议

关于“保底条款”的效力，法学界没有达成共识。有持绝对意见的人认为只要不违背法律和社会权益，则应认为具备法律效力。这种看法是认为条款是绝对有效。绝对无效则从公平原则出发认为“保底条款”绝对无效，认为违法民法的基本原则，导致双方权利义务不对等，按照这种观点只是“保底条款”无效，但是合同的其他协议有效。主体区分说则认为应该区别对待，不能全盘否定“保底条款”所具备的效力，而是要根据当事人的身份不同来对待。可以看出市场发展对“保底条款”产生很大影响，具体的解读更应该结合实际案例来展开 。

3.“保底条款”在证券委托理财合同管理中的效力分析

当受托主体是市场上的企业单位时，关于“保底条款”是否有效引起人们的思考。除了司法实践结果相异，现实解读观点也没形成一致。支持的学者认为不能轻易认定为无效，因为《证券法》规定证券公司不能做出保底承诺，所以要尊重当事人的选择，从当事人的角度出发认为有效。无效学说则更丰富。在《证券法》第一百四十四条中，认为该法是维护市场经济秩序和社会公共利益的体系，这是该法的目的。所以《证券法》应保证市场的稳定可持续发展。非证券公司签订的“保底条款”会导致证券市场失衡，“保底条款”的低风险和高回报导致资金朝着“保底条款”这一方集中，但这明显缺乏透明度和监管力度，这样更会增加经济失衡的概率。资金集中也会导致风险加剧影响证券市场。所以极有可能导致市场经济失衡。从法律来看，《证券法》兼具公法性质，不能仅仅从平权调整中去理解。在市场上商法兼具公法和私法的属性已经成为必然。所以理解规范不能适用于一般的私法，更可以最大限度保证公民的自治。换而言之当自治与经济秩序发生冲突的时候自治应该让位经济秩序

[3]。所以，应认定“保底条款”的无效。证券委托理财合同“保底条款”无效是否导致合同整体无效，这也不能一概而论。目前最高法和基本法都各有解释，所以目前暂且不能认为“保底条款”无效所以整体无效。而且“保底条款”无效但是不影响理财合同其他条款的履行。

结语：

综上所述，“保底条款”是一种委托方和受委托人为达到自身利益所拟定的内容，但是关于法律方面的认定却存在问题，由于在效力解读上存在差异，因此“保底条款”的认定理应和条款其他内容的认定分开，“保底条款”不影响合同其他内容的履行，也不能危及市场经济的发展。

参考文献：

[1]宋永盼. 自然人之间委托理财合同中保底条款的规则适用[J]. 公民与法：审判版, 2020, 000(008):P.48-49.

[2]刘静. 我国私募保底条款规范路径的完善——兼论《九民纪要》对私募保底条款认定的影响[J]. 金融理论与实践, 2021, 000(004):66-72.

[3]宋杉杉. 委托理财合同保底条款效力探究[J]. 商业2.0（经济管理）, 2020, 000(009):P.1-4.